Sentencia CIVIL Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 427/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00407/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0015324
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000989 /2018
Recurrente: Juan Luis , Bibiana
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: PEDRO URTADO DE MENDOZA DE ANDRES
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 427/19
NÚMERO 407
En OVIEDO, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 427/19, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 989/18, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por DON Juan Luis y DOÑA Bibiana ,
demandantes en primera instancia, contra BANCO SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha veinte de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formalizada por don Juan Luis y doña Bibiana frente a BANCO SANTANDER S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

No se realiza condena expresa al abono de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de noviembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, tanto la acción principal, nulidad / anulabilidad por vicio de consentimiento, error, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, necesariamente convertibles en acciones, concertado el 13 de abril de 2.011, entre los demandantes y Banco Popular, de quien trae causa la entidad bancaria demandada, Banco Santander; así como las peticiones subsidiarias de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de deberes precontractuales y contractuales -información y asesoramiento previo a la concertación del contrato-, o acción de enriquecimiento injusto.

El pronunciamiento de instancia es apelado por la parte demandante quien como primer motivo del recurso insiste en la nulidad absoluta del contrato por su inexistencia -falta de consentimiento-, error como vicio del consentimiento invalidante del mismo, cusa de anulabilidad del contrato. También reproduce las pretensiones subsidiarias.



SEGUNDO.- El error como vicio del consentimiento invalidante de un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, es un tema ampliamente analizado por el Tribunal Supremo en sentencias, como más recientes las de 2 de marzo de 2.018; 12 de febrero, 28 de marzo, 4 de abril, 3 de junio, 8 y 16 de julio de 2.019. También este tribunal de apelación se ha pronunciado sobre el tema en sentencias de 30 de marzo y 19 de noviembre de 2.015; 23 de enero y 10 de julio de 2.017. En todas ellas y como consideraciones generales hemos venido manteniendo que las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones es un producto bancario de carácter complejo, de naturaleza híbrida, pues inicialmente, durante un periodo de tiempo se comportan como si fueran un depósito a un tipo de interés superior al que acostumbran a dar las entidades bancarias, pero acaban convirtiéndose en una inversión en acciones, sujetas a fluctuaciones de mercado.

Producto que entraña un importante riesgo para el inversor, generalmente consumidor, desconocedor del tipo de producto que suscribe, y de su mecánica operativa. Contratos, en muchas ocasiones concertados por las indicaciones y asesoramiento proporcionado por el empleado de la entidad bancaria, quien al ser con el que habitualmente hablan, tienen depositado en él su confianza. Es cierto que el consumidor busca la mayor rentabilidad de su capital, como por otro lado es comprensible, pero al invertir en estos productos que presentan mayor rentabilidad de inmediato, les lleva a asumir unos riesgos importantes hasta el punto de exponerse a la pérdida del capital, lo que hacen desconociendo el alcance real del contrato concertado.

La dificultad de conocer el verdadero alcance de estos contratos, ha llevado al Tribunal Supremo, desde la sentencia de 20 de enero de 2.014, a exigir que las entidades bancarias y financieras, al concertar estos contratos, extremen la diligencia de información al cliente, exponiendo tanto aquellos aspectos positivos que puedan hacer atractivo el producto, como los negativos, tales como riesgos asumidos, consecuencias económicas para el inversor, poniéndole ejemplos asequibles, comprensibles, acerca del comportamiento futuro del contrato e incluso informarles, de la posible existencia de otros productos bancarios que puedan obedecer a sus expectativas de inversión y que entrañen menor riesgo. Diligencia que en el caso de autos no podemos dar por acreditado adoptara la entidad bancaria. Y es que la concertación del producto en base a un folleto informativo, preimpreso por la comercializadora, sin mayores explicaciones no cumple el requisito de información previa, clara, precisa, suficiente para que el cliente conozca el producto que contrata.

En análogos términos las considera el Tribunal Supremo en las sentencias anteriormente reseñadas y así en la sentencia del 25 de febrero de 2.016 define las obligaciones subordinadas como: 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinada al pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios'. Sigue diciendo esa sentencia: 'Se trata de un instrumento financiero regulado en la Ley 13/1.985 de 25 de mayo de Coeficiente de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de la Intermediaria Financiera y en el Real decreto 1.370/1.985, y sus características son: a) A efectos de prelación de créditos se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a un año.

b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso, o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora cuando ello sea posible y puedan ser adquiridas por la misma, al objeto de la citada conversión. Característica ésta concurrente en el supuesto que ahora analizamos.

d) El pago de los intereses se suspende en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior'.

Por tratarse de un producto financiero complejo, de difícil comprensión para un inversor minorista, cualidad que reúnen los apelantes, la jurisprudencia viene exigiendo a las entidades que las comercializa, un especial cuidado, diligencia en esa comercialización, debiendo informar al cliente de los aspectos económicos que las caracteriza, tanto desde el punto de vista positivo como negativo. Y así, aparte de poner de relieve su mayor rentabilidad, también debe informar del riesgo que comporta la recuperación del capital invertido, caso de que la entidad venga en situación de insolvencia y liquidación.

En supuestos, como el caso de autos debe facilitar una información clara, acerca de que al vencimiento del contrato no se producirá la recuperación del capital sino que se convertirán en acciones de la entidad bancaria.

Deber de información que venía impuesto en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

No hay prueba, en autos acerca de que la entidad bancaria facilitase esa información. El empleado que comparece y que fue quien mantuvo la relación personal con D. Juan Luis , dice haberla facilitado y ser comprensible para el cliente. La parte demandante lo niega, aduce que se le vende el producto como algo rentable y lo que se le dice es que así 'iba a tener un cacho más de banco que el que tenía'.

Tampoco hay constancia en autos de que antes de comercializar el producto se realizara un estudio acerca del perfil inversor de los demandantes. No se les realiza test de conocimientos del producto ni de su idoneidad para la adquisición. El hecho de que los demandantes tuvieran otros productos de inversión, que también fueran de riesgo y complejos, en el año 2.009 habían adquirido preferentes, no exime a la entidad bancaria de la obligación de informar.

Como dijimos en la sentencia de 23 de enero de 2.017, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, ya sea bajo la vigencia de la directiva MIFID y su adaptación a nuestro Ordenamiento Jurídico, como con antelación a ella, en base al principio general de buena fe que debe regir en las relaciones contractuales, artículo 1.258 del Código Civil, la empresa de inversión además de extremar la diligencia, a la hora de informar sobre el producto que comercializa, ha de analizar qué es lo que quiere adquirir el cliente, cuáles son sus conocimientos financieros, qué tipo de riesgo está dispuesto a asumir e incluso si en el ámbito financiero se comercializa otro tipo de productos menos arriesgados que cubran las expectativas que persigue el cliente, debería informarle de su existencia. En fin, ha de practicar, con carácter previo a la suscripción, el test de conveniencia e incluso de ser necesario el de idoneidad del cliente, ya que sólo ese conocimiento previo permite, al comercializador, valorar la procedencia o no de ofertar el producto.



TERCERO.- A falta de prueba de que la entidad bancaria informase acerca del producto que suscribían los demandantes, el riesgo que asumían ni velase por averiguar la conveniencia de su comercialización hemos de admitir que, cuando los demandantes suscriben las obligaciones subordinadas del Banco Pastor, lo hacen incurriendo en un vicio de consentimiento, error, que recae sobre elementos esenciales del contrato y que era invencible, lo que justificaría la anulabilidad del contrato, de no darse otras circunstancias que luego analizaremos. Lo que no cabe aceptar es la pretendida nulidad radical del contrato por inexistencia de ese consentimiento, como elemento esencial del mismo, artículo 1.261 del Código Civil.

Los demandantes, en el escrito rector de la Litis, reconocen estar interesados en realizar una inversión financiera. La hacen en obligaciones subordinadas por el 'asesoramiento' que les da el directo de la sucursal 633 de Oviedo, del Banco Pastor. Dicen tener la convicción de que invertían en un producto seguro, equiparable a un plazo fijo. D. Juan Luis reconoce haber firmado documentos relacionados con el tipo de contrato que concierta. Los lleva a su casa y se los exhibe a su mujer quien muestra su conformidad con lo que contratan.

Concurre pues la voluntad contractual, consentimiento, aunque viciado por el error. Nos hallamos ante un contrato anulable dentro del plazo legalmente regulado en el artículo 1.301 del Código Civil, cuatro años.



CUARTO.- Según la nota informativa con la que se comercializan las obligaciones subordinadas, necesariamente convertibles en acciones, la vigencia del contrato era hasta el 14 de abril de 2.014. Ahora bien, en el caso de autos y como consecuencia de la adquisición del Banco Pastor por el Banco Popular, el canje en acciones se produjo con antelación. Y así, con motivo de la OPA que el Banco Popular realiza, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acordó, a fecha 27 de febrero de 2.012, la suspensión de la cotización del Banco Pastor, procediendo al canje según consta en el documento cinco de la contestación a la demanda.

Canje que supuso la entrega de 6.180 acciones con un valor de cotización de 3'081€ (acción, en total 19.040'58 euro. Ningún perjuicio económico sufren los demandantes, en ese momento, pues al valor de las acciones hay que añadir los rendimientos, ya percibidos, de las obligaciones subordinadas. En esos momentos los ahora apelantes habían obtenido cierta rentabilidad de la inversión.

Es a partir del momento en que se produce el canje de las obligaciones subordinadas en acciones, que tiene lugar la consumación del contrato. Momento en el que los demandantes saben el tipo de negocio financiero concertado. Conocen que no van a recuperar el capital invertido, sino que se han convertido en acciones, son accionistas del Banco Popular.

El Tribunal Supremo en sentencias como las de 25 de febrero de 2.016 o la de 12 de enero y 16 de septiembre de 2.015 tiene dicho que, en este tipo de negocios jurídicos complejos como son la adquisición de productos financieros, el dies a quo en el cómputo del plazo de cuatro años regulado en el artículo 1.301 del Código Civil, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será, por tanto, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error.

En el caso de autos ese conocimiento lo tiene cuando se produce el canje por acciones, ya que a partir de esa fecha deja de cobrar los intereses convenidos y en el mejor de los casos participan en el reparto de dividendos si es que los hay, ello en función del número de acciones de que son titulares. Hechos de los que tienen conocimiento por la información que periódicamente les remite la entidad bancaria. Al respecto, el demandante, reconoce que el banco les enviaba información aunque no sabe en qué términos. Lo que no pone en duda es haber recibido información bancaria a efectos fiscales y en esa información figura de forma clara tanto la rentabilidad que les produjo las obligaciones subordinadas, en tanto estuvieron vigentes, como el canje por las acciones.

El examen de la prueba documental aportada y teniendo en cuenta la fecha en la que se produjo ese canje por acciones, aunque en el mejor de los casos diéramos eficacia interruptiva a los escritos dirigidos a la entidad bancaria los días 5 y 19 de octubre de 2.017, a pesar de que por su contenido no constituyen una reclamación formal, sino sólo la petición de documentación, nos encontramos con que éstos se remiten precluido el plazo de cuatro años regulado en el artículo 1301 del Código Civil. No procede la anulación del contrato.



QUINTO.- También procede desestimar el recurso de apelación respecto de las pretensiones deducidas en forma subsidiaria, esto es la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad bancaria y el pretendido enriquecimiento injusto. Temas que fueron examinados por la juzgadora de instancia en los fundamentos cuarto y quinto de su resolución.

Desde que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas en acciones, los demandantes pasan a ser inversores en un producto de renta variable. Hablamos de acciones de una entidad que cotiza en bolsa y como tal sujeta a las fluctuaciones de ese mercado. En estos años las acciones han pasado por diversas fases, unas al alza y otras a la baja, pero en todas ellas los demandantes son quienes libre y voluntariamente deciden mantener la inversión.

Finalmente y como consecuencia de la Intervención de la JUR y el acuerdo de 7 de junio de 2.017, las acciones han perdido todo valor. Ahora bien, esa pérdida de valor no es consecuencia directa de la falta de información dada por la entidad bancaria, o de la insuficiencia o naturaleza errónea de la misma en el momento de adquirir las obligaciones subordinadas, sino de los avatares del mercado inversor y como consecuencia de la actuación de organismo ajenos al propio banco, motivos por los que no cabe imputar a éste los daños y perjuicios que para el inversor dimanen de esa actuación. Argumentos que hacen perecer el pretendido enriquecimiento injusto aducido por los apelantes. Ellos se han empobrecido como consecuencia de la actuación de la JUR, pero el banco no ha tenido mejor suerte.



SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso se considera procedente no hacer especial condena en costas de la apelación, por los mismos motivos que llevaron a no hacer condena en costas en la primera instancia, artículo 398 en relación con el 394 nº 1 inciso final de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Juan Luis Y DOÑA Bibiana , contra la sentencia dictada el veinte de junio de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo, en el Juicio Ordinario Nº 989/2.018. Se confirma íntegramente la sentencia apelada. No se hace especial condena en costas del recurso.

En aplicación del apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.