Sentencia CIVIL Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 395/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00407/2019

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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N.I.G.34120 41 1 2018 0001076

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000313 /2018

Recurrente: Gonzalo

Procurador: MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO

Abogado:

Recurrido: Socorro

Procurador: ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN

Abogado: BEATRIZ LLAMAS CUESTA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 407/2019

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña

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En la ciudad de Palencia, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre divorcio, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24 de abril de 2019 ( auto de aclaración de 12 de junio de 2019), entre partes, de un lado, como apelante, Don Gonzalo,representado por la Procuradora Doña María Begoña Vallejo Seco y defendido por la Letrada Doña Guadalupe del Campo León; y de otro, como apelada, Doña Socorro, representada por la Procuradora Doña Ana María Rosa Antón Beltrán y defendida por la Letrada Doña Beatriz Llamas Cuesta; siendo parte igualmente apelada el Ministerio Fiscal;y Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, literalmente, dice: ' Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Socorro frente a D. Gonzalo, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre las personas expresadas el día 14 de agosto de 1999 en la localidad de DIRECCION000 (Palencia), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y las medidas dispuestas a continuación:

1. Cesa la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3. Se disuelve la sociedad de gananciales.

4. Se atribuye a Dª Socorro y a D. Gonzalo el ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos menores comunes, Apolonia y Nemesio .

5. Se otorga a Dª Socorro la guarda y custodia de los hijos menores comunes, Apolonia y Nemesio, con un régimen de visitas y comunicaciones a favor de D. Gonzalo amplio y flexible, de conformidad a como acuerden el padre con sus hijos.

6. D. Gonzalo abonará en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 450 € al mes (225 € al mes por cada hijo), que será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en el número de cuenta que se designe por Dª Socorro. Dicha pensión se devengará desde la fecha de esta resolución, y se incrementará anualmente en el mes de enero de cada año en proporción al aumento experimentado por el Índice de Precios al Consumo.

Además, las partes harán frente por mitad a los gastos extraordinarios de sus hijos, debiéndose de estar a lo que la Audiencia Provincial de Palencia y otras Audiencias Provinciales tienen establecido sobre los mismos, encontrándose, entre ellos, en este caso, los gastos de psicopedagoga, gimnasio y dentista.

7. Hasta, al menos, la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso y disfrute del vehículo Citroën, matrícula .... SFS, corresponderá a Dª Socorro, quien se hará cargo de los impuestos y seguros correspondientes, y el uso y disfrute del vehículo Seat León, matrícula .... RDH, corresponderá a D. Gonzalo, quien abonará los seguros e impuestos correspondientes.

Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales'.

Por auto de 12 de junio de 2019 se aclaró la anterior sentencia 'en el sentido de indicar que donde se alude a los gastos de dentista (fundamento de derecho cuarto y punto 6ª del fallo), no debe entenderse incluido en dicho concepto la prima del seguro dental con DIRECCION001. Así mismo, se rectifica en el fallo de la sentencia que donde dice: 'Seat León', debe decir 'Seat Toledo'. No se accede al resto de lo solicitado por ambas partes'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó la representación del demandado Don Gonzalo, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado al resto de partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La representación de la actora Doña Socorro presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, expresándose en iguales términos el Ministerio Fiscal; seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida salvo en aquellos concretos extremos que entren en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Por la representación del demandado, Don Gonzalo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 ( auto de aclaración de 12 de junio de 2019), dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en la que, estimando parcialmente la demanda de divorcio se acordaron las medidas en orden a regular las consecuencias de la disolución matrimonial, entre otras, respecto del régimen de custodia y visitas de los hijos comunes, la pensión de alimentos en su favor y la disolución de la sociedad de gananciales.

En dicho recurso se solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida en los siguientes extremos:

1º.- En lo relativo al régimen de visitas paternofiliales, solicitando el establecimiento de un régimen organizado a fin de hacer efectivo su derecho a estar en compañía de sus hijos menores.

2º.- En lo tocante a la pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del apelante en la cantidad mensual de 300 € (150€ para cada uno de sus hijos).

3º.- Por último, se solicita que los gastos extraordinarios requieran comunicación previa y consentimiento expreso previo del progenitor no custodio, debiendo contribuir el padre en un 40% y la madre en un 60% excluyéndose de tal consideración los gastos en el Club Deportivo DIRECCION002 y las consultas en psicopedagogía.

A todo ello se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la parte actora, ahora apelada, solicitando en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El régimen de visitas.

Tras atribuir la guarda y custodia de los hijos a la madre, en la sentencia de instancia se acuerda un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre no custodio 'amplio y flexible, de conformidad a como acuerden el padre con sus hijos'.

Habiéndose establecido en el Auto de medidas provisionales un régimen de visitas estandarizado de fines de semana alternos y visita entre semana, la Juez de instancia apreciando que dicho régimen no se ha estado cumpliendo y que los menores demandan un régimen de carácter flexible, considera procedente acordarlo así, delegando la decisión acerca de las visitas a los que acuerden los hijos con su progenitor. En apoyo de tal decisión se tiene en cuenta también tanto la edad de los menores, de 16 y 13 años, como las explicaciones efectuadas por la Psicóloga del Equipo Psicosocial del Juzgado que considera el acuerdo como lo más favorable para los hijos pues además de no redundar en una menor relación, evita la problemática de un régimen estandarizado que, en el caso concreto, es de difícil cumplimiento.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte recurrente por entender que se han valorado erróneamente las pruebas determinando una infracción de lo dispuesto en el art. 94 CC, considerando que el régimen provisional se ha desarrollado en un contexto de conflictividad entre los progenitores, lo que ha incidido en su grado de cumplimiento y en las relaciones de los hijos con su padre. En esta situación, considera que el régimen flexible adoptado vulnera el derecho del padre a estar en compañía de sus hijos, así como,'el interés supremo de los menores a un desarrollo integral que se enriquece por el mutuo contacto con su padre y el derecho a unas relaciones paternofiliales estables y continuadas'lo que sería incompatible con el régimen establecido que dejaría dichas visitas a criterio de los hijos y de su madre. Por ello, solicita el establecimiento de un régimen de visitas estandarizado, con distribución por fines de semana, visita entre semana y reparto de vacaciones de forma preestablecida.

Aun cuando no en los términos en que se plantea, esta Sala considera adecuado el establecimiento de un régimen básico de visitas entre el padre y sus hijos que asegure el mantenimiento de la relación entre ellos en unos parámetros normalizados.

Con carácter previo, debe ponerse de relieve que en estas materias en las que están implicados menores debe partirse de dos ideas básicas. La primera y esencial, es que las decisiones que se adopten han de estar presidida por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir. Así resulta de la legislación tanto interna ( art. 159 CC y art. 2 Ley protección jurídica del menor), como internacional (art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989, suscrita por España el 30 de noviembre de 1990), y ha sido ratificado por la jurisprudencia al señalar que 'el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social', ( SS. TS. 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004). La segunda, complementaria de la anterior, es que ese régimen de visitas ha de permitir la continuidad o reanudación de la relación materno o paterno filial, 'evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos'( S. TS. 9 de octubre de 1992), relación esencial para el menor y que exige conciliar distintos intereses protegibles, como son el relativo al propio mantenimiento de la relación materno o paterno filial, que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto, el desarrollo integral del menor, que se enriquece con dicho contacto, y el derecho de ese cónyuge no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación.

Pues bien, conforme a estos principios, hemos de considerar el establecimiento de un régimen básico de visitas padre-hijos dado que el fijado, basado en un sistema flexible, determina que, en la práctica, se haga depender de los menores la decisión sobre el cómo, el cuánto y el cuándo de la relación, es decir, se les otorga una libertad plena de decisión que no parece suficiente para mantener una adecuada evolución de la relación paterno filial.

Es cierto que los informes del Equipo Psicosocial consideran como más conveniente, desde el punto de vista psicológico, 'que los menores mantengan con su progenitor un sistema de comunicación amplio y flexible', pero también lo es que establecer un sistema 'de comunicación paternofilial mínimo de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales no se considera contraproducente', aunque de difícil cumplimiento dada la edad de los menores (16 y 13 años) y sus expectativas de flexibilidad en las relaciones familiares.

Precisamente en aras a encontrar un punto intermedio entre esas necesidades de flexibilidad y la mínima existencia de relación padre-hijos, pero teniendo también en cuenta el distanciamiento que se ha producido entre ellos y que ponen de manifiesto los citados informes, distanciamiento consecuencia del conflicto matrimonial, consideramos procedente establecer un régimen básico de visitas que cumpla esas funciones, sin perjuicio, de que dentro de un cierto margen de flexibilidad, puedan los progenitores y sus hijos pactar su ampliación en los términos que tengan por conveniente. Eso sí, el régimen no puede establecerse con la amplitud que se solicita pues hemos de tratar de asegurar su cumplimiento a fin de que no pueda considerarse contraproducente para los hijos en el sentido expuesto por la psicóloga forense. Por último, tampoco en la distribución de vacaciones puede establecerse el criterio solicitado en el escrito de recurso pues adoptar el mismo supondría, en la práctica, estar a los intereses exclusivos del padre en detrimento de los de la madre.

En consecuencia, se acuerda que los hijos estarán en compañía del padre, hoy recurrente, los sábados y domingos alternos, si bien de 10 a 20 horas cada día, pernoctando en el domicilio materno. También visitarán a su padre los miércoles al acabar la jornada escolar y hasta las 20 horas, si bien, este encuentro deberá adaptarse a la actividad extraescolar de los menores. Por último, los periodos de vacaciones (verano, Navidad y Semana Santa) se distribuirán en dos partes básicamente iguales (atendiendo a las fechas de vacación escolar), estando los menores en compañía de cada progenitor en su domicilio y pernoctando en él. En defecto de acuerdo entre los progenitores, y siempre con antelación suficiente a fin de asegurar la organización del otro progenitor y de los hijos, al padre le corresponderá el próximo año 2020 elegir los periodos vacacionales de disfrute con sus hijos (rigiendo mientras tanto lo dispuesto en el auto de medidas provisionales). La madre elegirá al año siguiente. Así se continuará los años sucesivos hasta que los menores alcancen la mayoría de edad. Las estancias de los hijos con sus padres en la fecha de cumpleaños u onomástica de unos y otros quedará al acuerdo entre las distintas partes, sin que en ningún caso pueda interferir en el horario escolar.

TERCERO.- Cuantía de la pensión de alimentos.

En la sentencia de instancia se eleva la pensión de alimentos que debe abonar el recurrente en favor de sus hijos. Así, se pasa de los 300 euros mensuales (150 euros por cada hijo) acordados en el auto de medidas provisionales de 9 de abril de 2018 a los 450 euros (225 euros por cada hijo).

La razón de tal cambio, teniendo en cuenta que los ingresos de cada parte siguen siendo básicamente los mismos (unos 2.250 euros al mes la madre y unos 1.700 euros mensuales el padre, prorrateando las pagas extraordinarias), se asienta fundamentalmente en el hecho de que en la actualidad el demandado, hoy recurrente, ya no tiene que hacer frente a los generados por la vivienda familiar, mientras que la actora, que tampoco ha de hacer frente a tales gastos, sí ha de pagar, en el momento actual , la hipoteca de la nueva vivienda adquirida (en la que habría invertido su parte de lo obtenido por la vivienda familiar, 42.000 euros), suponiendo la hipoteca 471,62 euros al mes, así como, en su integridad, el seguro de la misma y los gastos de comunidad (78,84 y 244 euros al mes, respectivamente). Tampoco se aprecia, según la sentencia, un cambio sustancial en el conjunto de gastos de los menores.

Frente a tal planteamiento se alza el recurrente por considerar que si bien ha dejado de abonar los gastos que devengaba la vivienda familiar también es cierto que mantiene unos gastos de vivienda en torno a 500 euros mensuales (alquiler más gastos) y hace frente a otros gastos que reducen su capacidad económica a poco más de 450 euros frente a los 1.400 euros de la actora.

Centrada así la discusión, debe tenerse en cuenta que el criterio valorativo lo marcan el art. 146 del C. Civil, 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y el art. 145 del mismo texto legal al establecer que 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Desde estos criterios de proporcionalidad puede afirmarse que la situación del recurrente ha mejorado ligeramente (sus gastos se han visto reducidos con la venta de la vivienda familiar) incluso con los nuevos gastos generados por la vivienda que ha tenido que alquilar. Ahora bien, no puede afirmarse una reducción sustancial de los gastos respecto de la situación existente al tiempo del dictado del auto de medidas provisionales, manteniéndose equilibrados los ingresos de uno y otro litigante y las necesidades de los menores. Por ello, esta Sala considera más proporcional a la situación económica de dichos litigantes el establecimiento de una pensión de alimentos en cuantía de 350 euros mensuales (175 euros para cada hijo) a cargo del recurrente.

CUARTO.- Gastos extraordinarios.

En la sentencia de instancia, los gastos extraordinarios se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. Dentro de ellos se incluyen de forma específica los de dentista, gimnasio de la hija mayor y, en principio, los generados por la asistencia a la Psicopedagoga, en la medida en que dichos gastos han sido consentidos por el padre recurrente.

Éste, en su recurso plantea dos objeciones a la decisión judicial de instancia. Por un lado, interesa que dichos gastos se distribuyan en un 40% a cargo del padre y en un 60% a cargo de la madre pues considera que la diferencia económica entre ambos progenitores es suficiente para establecer tal porcentaje de contribución, teniendo en cuenta, además, la cantidad con la que se queda una vez abonados los gastos personales y de pensión alimenticia.

La segunda objeción estriba en identificar como gasto extraordinario los de gimnasio de la hija mayor y las consultas de psicopedagoga, pues entiende que dichos gastos deben tener la consideración de ordinarios pues ya se venían abonando con anterioridad a la ruptura matrimonial.

Discrepa esta Sala de los planteamientos del recurrente. El criterio de esta Audiencia Provincial (SS. 2 de mayo de 2003, 10 de diciembre de 2010, entre otras) es calificar como gasto extraordinario, diferenciable del ordinario, aquel gasto en sanidad o en educación del menor que rebase los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, para los cuales se establece la pensión alimenticia mensual. Además, entre los gastos extraordinarios deberá hacerse una nueva distinción entre los necesarios y los no necesarios. Por gasto extraordinario necesario en materia de educación habrá de considerarse todo aquel gasto que no teniendo el carácter de periódico o habitual antes referido sea imprescindible para la educación del menor, entendiendo en este último caso por imprescindible el que coadyuve a la superación de los cursos de forma satisfactoria. Lo extraordinario, pero no necesario, sería todo aquel gasto que, aun siendo adecuado para la educación o sanidad, no resulte imprescindible para los fines antedichos.

Pero, como también se decía en aquellas resoluciones, estas definiciones de gastos ordinarios y extraordinarios y, dentro de éstos, los necesarios o no necesarios, presenta, como no puede ser de otra manera, rasgos de cierta indefinición, puesto que sería imposible de agotar la casuística de los que deben de entenderse por tales en cada caso concreto, más ello no impide que rija lo acordado como criterio básico y definidor para las partes, sin perjuicio de que en caso de discordancia, como ha sido el caso, deba de impetrarse el auxilio judicial a fin de que atendidas las circunstancias del caso concreto pueda valorarse la inclusión en uno u otro concepto.

Con arreglo a estos parámetros, las consultas de Psicopedagogía son necesarias para superar los problemas de aprendizaje y educativos de los menores, según los informes psicológicos, deben ser considerados gastos extraordinarios. E igual consideración merece la asistencia al gimnasio de la hija mayor pues su la prescripción médica lo hace necesaria.

En cuanto al porcentaje que de los gastos extraordinarios debe hacerse cargo cada progenitor, esta Sala no ve una razón sería para modificar lo acordado por la Juez de instancia, máxime cuando ya se rebaja la pensión de alimentos y los gastos que nos ocupan, precisamente por su excepcionalidad, no deben responder a otro criterio que el del 50%, salvo supuestos en que exista una clara desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor, especialmente en aras a evitar problemas posteriores en su cálculo.

QUINTO.-Costas.

Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas, tanto porque el recurso ha alcanzado éxito como en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDon Gonzalo,contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2019 ( auto de aclaración de 12 de junio de 2019), por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, si bien en el único sentido de establecer el régimen de visitasde los hijos menores con el recurrente en los términos establecidos en el párrafo final del Fundamento Segundo de esta resolución y en el establecimiento de una cuantía de la pensión de alimentos en 350 euros mensualesa cargo del recurrente y a favor de sus hijos menores; procediendo la confirmación de la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.