Sentencia CIVIL Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 213/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000213/2019
NIG: 3800642120170001236
Resolución:Sentencia 000407/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso Nº
proc. origen: 0000116/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: María Angeles ; Abogado: Ines Fariña Gonzalez; Procurador: Candelaria Esther Rodriguez Alayon
Apelante: Anton ; Abogado: Javier Feliciano Ramos Rosales; Procurador: Irma Amaya Correa
SENTENCIA
Iltmos. Sr./as
Presidente:
D.ª PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
Magistrados:
D.ª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 116/2017,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por D. Anton ,
representado por la Procuradora Dª Irma Amaya Correa , y asistido por el Letrado D. Javier Ramos Rosales ,
contra Dª María Angeles , representada por la Procuradora Dª Candelaria Rodríguez Alayón, y asistida por
la Letrada Dª Inés Fariña González,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Pablo Carrera Fernández, dictó sentencia el 27 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ACUERDO la modificación parcial de las medidas establecidas por sentencia de de 4 de septiembre de 2006, dictada en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo no Matrimonial nº 698/2006 del Juzgado de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , en el único sentido de establecer que la menor hija de las partes se relacionará con su padre de acuerdo con un criterio de flexibilidad, en la forma en que ambos acuerden, manteniéndose la atribución de la guarda y custodia a la madre, de forma exclusiva.

Las medidas establecidas en esta sentencia son de obligatorio cumplimiento para las partes incluso en el caso de formular recurso de apelación. Durante la tramitación del recurso y hasta su resolución, las medidas definitivas acordadas desplegarán todos sus efectos.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido de establecer un régimen flexible de relación entre la menor y su padre, ahora recurrente, se interpone por la parte demandante el presente recurso cuyo fundamento reside en un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia insistiendo en que se ha producido una alteración esencial de circunstancias para haber acordado el cambio de custodia a una compartida por darse todos los requisitos para ello.

Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto de recurso si existe una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el previo procedimiento de guarda y custodia que justifiquen una modificación de la atribución de la guardia y custodia de la menor que en aquél se estableció, procedimiento en el que recayó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2007 que aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes, donde, a los efectos que ahora interesan, se establecía una custodia materna y un amplio régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 20 del domingo, dos horas diarias durante dos días para las semanas que al padre no le correspondí las visitas de fines de semana, y mitad de vacaciones.

Y en lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es criterio reiterado de esta Sección que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.



TERCERO.- Pero siendo la medida que se pretende modificar la que afecta a la custodia de la hija menor debe también recordarse que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial. En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.



CUARTO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal concluye que debe ratificarse la resolución recurrida por entender que la valoración realizada por el juzgador a quo es acorde al resultado de las pruebas practicadas sin que sus conclusiones puedan calificarse de absurdas o ilógicas en el sentido que seguidamente se desarrollará.

No vamos a cuestionar que se ha producido un alteración esencial de circunstancias, cual es, que el régimen de visitas, como resulta de la exploración de la menor, se ha visto ampliado de modo que éste y el recurrente se relacionan en la forma que libremente acuerdan, y siendo realmente la menor la que decide los periodos que ve a su padre sin interferencia alguna de sus progenitores. Tampoco es cuestionable que concurren los presupuestos para otorgar una custodia compartida (idoneidad del apelante, buenas relaciones entre los progenitores, proximidad de domicilios etc.) pero en el caso debemos tener muy presente el resultado de la exploración de la menor.

Con carácter general recordar, como expone la STS de 25 de abril de 2018, '...que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero, señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que «En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración».', y añade que ' Esta Sala, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013-, ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la opinión de la menor expresada en el mismo, determinan una solución distinta de la que fue adoptada en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a la niña un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional»'. Y en la STS de 11 de abril de 2018 se refiere que 'El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés.' En el caso de autos no podemos obviar que la menor tiene en la actualidad ya 17 años de edad, por lo que por su madurez y lo que le resta para ser mayor de edad, sus opiniones y deseos son esenciales, y aún cuando pone de relieve las excelentes relaciones que tiene con su progenitor, desea continuar con este sistema de custodia en el que es ella quien decide el tiempo y forma de relacionarse con su progenitor, que es, en definitiva, el objetivo conseguido con la modificación del régimen de visitas acordado en la instancia, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Anton , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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