Sentencia CIVIL Nº 407/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 745/2018 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0058662

Recurso de Apelación 745/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 167/2017

APELANTE:D. Juan Ramón

PROCURADOR D./Dña. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRIA

Dña. Montserrat

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA

Ponente: Ilma. Sra DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ

SENTENCIA Nº 407 /2020

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Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. D ª Natalia Velilla Antolín

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

En Madrid, a dos de junio de dos mil veinte .

La Sección Vigesimocuarta (SECCION REFUERZO) de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 167/2017 seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, siendo partes:

De una, como apelante-apelado D. Juan Ramón , representado por el Procurador. D XAVIER DE GOÑI ECHEVARRIA.

Y de otra, como parte apelada - apelante Dña. Montserrat, representada por la Procuradora Dña. Mª LUISA MARTINEZ PARRA

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

.Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:.

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de doña Montserrat frente a don Juan Ramón, de forma que se atribuye a la primera el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia de Sonsoles, decidiendo la madre sobre el pasaporte o las salidas al extranjero de la niña. Queda en suspenso el régimen de visitas del padre a la hija. El demandado abonará una pensión de cincuenta euros mensuales para alimentos de Sonsoles, cuantía que se actualizará a tenor del I.P.C. cada año. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Juan Ramón y Dña. Montserrat, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de mayo de 2020.

CUARTO -Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª Luisa Martínez Parra en nombre y representación de Dª. Montserrat frente a D. Juan Ramón representado por la Procurador D.Xavier Goñi Echeverría presentan recurso de apelación ambas representaciones procesales.

Se discute, en el formulado por la parte en su día demandante, el pronunciamiento referido a la patria potestad, alegando la posibilidad de un cambio de domicilio de la menor al extranjero, situación que se estima contraria al interés de la hija común; con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 43/2012 de 10 de febrero reclama la representación de D. Juan Ramón la estimación del recurso.

La contraparte, aceptando la valoración de la prueba de la sentencia de instancia en relación a la situación de prisión del padre y la entidad de sus ingresos en importe de 218 e mensuales, considera que ante la inminencia de su excarcelación, dada su formación y edad, es previsible que acceda al mundo laboral, por lo que la pensión debe fijarse en la suma de 300 e mensuales, sin que sea obstáculo para ello la existencia de otras cargas familiares.

Cada representación procesal se opone al recurso de la contraparte, mientras el Ministerio Fiscal se adhiere al segundo de los formulados, interesando que el importe de la pensión de alimentos de la hija común se fije en 75 e mensuales.

SEGUNDO.-El recurso del en su día demandado cuestiona la valoración de la prueba por entender errónea la realizada, al no tomar en consideración la existencia de riesgo fundado de salida inconsentida de la menor de España; refiere el escrito la imposibilidad material del padre de ejercer la patria potestad dada su situación personal al cumplir condena por pena privativa de libertad, situando en el mes de octubre de 2018 la fecha en la que recuperaría la libertad, circunstancia que permitirá a la madre, si es esa su voluntad, trasladar la menor a su país de origen; refiere manifestaciones reiteradas de Dª. Montserrat al ahora apelante en tal sentido.

Partiendo de la diferencia conceptual de la acción encaminada a la privación de patria potestad contemplada en el art. 170 CC , de aquella que pretende asignar el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en los términos previstos por el art. 156.1, inciso primero CC. y art. 92.3 CC , indica la Sentencia nº 1038/2018 de la sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 10 de Diciembre de 2018que '...la patria potestad viene configurada en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 154 y siguientes C.C .), como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación de legal dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones, naturales y jurídicas, de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículos 154 y 156), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podía ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno solo de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo segundo del artículo 156), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél. Por ello, la privación de la patria potestad, o de su ejercicio, respecto de uno u otro de los progenitores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), al perjudicar seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el contexto de preceptos indicados.

Por lo cual, tal decisión, de enorme trascendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados además no en meras alegaciones afirmativas de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

Así pues, debe valorarse si en el presente caso las circunstancias acreditadas justifican que sea la madre la que en exclusiva asuma el ejercicio de la patria potestad. La sentencia dictada señala que el progenitor paterno presenta una dependencia del alcohol, con un trastorno de personalidad y alimentario, con frecuentes recaídas, la última de ellas pocos meses antes de dictarse sentencia. Asimismo, se destacaba que el menor había tenido que ser ingresado en el centro NUM000 de la Asociación NUM001 de NUM002 (Córdoba) por alteraciones de conducta y haberse iniciado en el consumo de sustancias tóxicas, tras presentar un comportamiento conflictivo con expulsiones del centro escolar y distintas implicaciones en conductas delictivas. Con tales antecedentes se entendía que debía ejercitarse de manera exclusiva la patria potestad por la parte demandante.

Sin embargo, de las actuaciones no se desprende la existencia de ningún episodio en el cual la actitud del padre haya podido interferir u obstaculizar en cualquier tipo de decisiones dentro de las facultades propias de la patria potestad en perjuicio del menor. Más bien al contrario, en todos los informes se destaca la preocupación constante del progenitor paterno por su hijo, las llamadas realizadas al centro en el que se encontraba internado, siempre dentro de los márgenes que le permitían en ese lugar, y su implicación personal y afectiva con el menor. Por parte de éste, también se ha evidenciado en todo momento un lazo afectivo incuestionable con su padre y una honda preocupación por su estado y sus constantes episodios de recaída en el consumo de alcohol, incluso llegando a auxiliarle en otros episodios más graves autolíticos.

Sobre la base de que la preocupación es evidente por parte de Don Jorge, como también lo es la existencia de fuertes lazos afectivos entre padre e hijo, aun en el limitado margen temporal que resta hasta que alcance la mayoría de edad, no se hallan motivos suficientes para separarle del ejercicio de la patria potestad. Sin la existencia de episodios de conflicto que hayan obligado a acudir al auxilio judicial a través del procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil ; sin una conducta que haya podido afectar de algún modo a la toma de decisiones propias del ejercicio de la patria potestad; y con una vinculación afectiva reconocida en todos los informes, tan solo sus constantes recaídas en el consumo alcohólico parecen motivar que se decida como opción más recomendable el ejercicio exclusivo por la progenitora materna. Sin embargo, consta que don Jorge ha sido tratado, que permaneció ingresado durante un año y el riesgo siempre latente de que pueda sufrir recaídas en el consumo alcohólico no debe de manera automática determinar que se le aleje de sus derechos parentales respecto de su hijo en atención a todas las circunstancias anteriormente expuestas, por lo que en este extremo debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto, acordándose que la patria potestad sea ejercida por ambos progenitores de forma conjunta.'

En similares términos la Sentencia nº 85/2019 de la misma Sección de 30 de enero de 2019 entiende que tanto la privación de la patria potestad como la atribución de su ejercicio en exclusiva a uno de los progenitores responde a unos mismos presupuestos conceptuales, como se deprende del propio artículo 170 del CC , ' dependiendo de la ponderación judicial la decisión que definitivamente se adopte, que resultaría difícilmente revisable en alzada si se ajusta a criterios de lógica y razón...Esto es precisamente lo que ha llevado a efecto la sentencia apelada, es decir, apreciar la existencia de un incumplimiento de deberes parentales grave, reiterado y contrario al interés de Florencia, pero no hasta el punto de acordar la privación total de la patria potestad , en su titularidad y ejercicio , sino sólo parcial en cuanto a este último aspecto. '

Pues bien, rechazando la aplicación al caso de la doctrina contenida en la resolución citada en el recurso en apoyo de la pretensión pues la Sentencia nº 43/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2012 se refiere a supuesto distinto como es el ejercicio de acción encaminada a la privación de la patria potestad, del examen de las actuaciones resulta que formulada demanda el día 4 de Abril de 2017 por la Procuradora Dª. Mª Luisa Martínez Parra en nombre y representación de Dª. Montserrat frente a D. Juan Ramón representado por la Procurador D.Xavier Goñi Echeverría, que nominaba de Guarda, custodia y alimentos, de modo textual su suplico solicitaba, por lo que afecta al pronunciamiento relativo a la patria potestad que ' habida cuenta de las circunstancias y hechos más arriba descritos, en los que el padre no se ha preocupado desde la separación por la hija menor y habiendo una orden de alejamiento en la actualidad respecto a la misma, entendemos que procede sea ejercida únicamente por la madre'.

Respecto a los alimentos reclamaba la suma de 300 e mensuales, con gastos extraordinarios por mitad.

Mediante escrito de 8 de mayo de 2017, tras requerimiento del Juzgado a fin de que se fundamentara la competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, se aportó Sentencia de 30 de mayo de 2016 de la Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que desestimaba el recurso formulado por la representación procesal de D Juan Ramón frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid de 15 de enero de 2016, en la que se le condenó como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de 11 meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años y prohibición de acercamiento a Dª . Montserrat, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 mts durante un periodo de 2 años; del relato de hechos probados de tal resolución se advierte previa condena a D. Juan Ramón por delito de lesiones a la pena de 7 meses y 16 días de prisión con accesoria de prohibición de aproximación y comunicación durante 1 año, 7 meses y 16 días a la perjudicada, y 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas

El escrito de contestación refiere la convivencia de la menor con el padre tras la ruptura entre los progenitores, durante un periodo comprendido entre el mes de junio de 2012 y enero de 2014, exponiendo el desentendimiento de la madre hacia la menor en tal periodo, lo que dio lugar al dictado de Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid de 12 de junio de 2014 en la que se atribuyó al padre la guarda y custodia de la menor, con patria potestad compartida y contribución de la madre a los alimentos por importe de 120 e mensuales; del mismo modo indica la existencia de diversos procedimientos penales, ya por presuntas amenazas con arma blanca de Dª. Montserrat a D. Juan Ramón o por agresiones a terceros, refiriendo en concreto el procedimiento DPA nº 365/12 del Juzgado de Violencia nº 1 de Madrid.

Indica además la situación personal de D. Juan Ramón que al tiempo de contestar a la demanda está preso, sin actividad laboral desde el año 2015, además del nacimiento de un nuevo hijo el día NUM003 de 2014.

Mostrando conformidad con la guarda y custodia materna y el régimen de visitas que propone la demanda, discutía el ahora apelante la pretensión referida al ejercicio de la patria potestad, aludiendo a posible riesgo de salida del territorio nacional, ofreciendo la cantidad de 50 e como alimentos.

Justificada documentalmente la existencia de pronunciamiento sobre relaciones paterno filiales en virtud de Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid de 12 de junio de 2014, media conformidad en el acto del juicio en que la pretensión se ciña a la modificación del mismo, por ser pacífico que procede un cambio de custodia en los términos que reclama la demanda, y a los que se aquieta la parte demandada

Obra en el folio 125 copia de Auto dictado en el seno del procedimiento Diligencias previas 5185/2014 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid de fecha 19 de noviembre de 2014, en el que se acuerda de forma cautelar, en tanto no sean revocadas o se adopte resolución definitiva en el procedimiento penal, la prohibición de acercamiento del padre a la menor, a su domicilio y colegio a una distancia mínima de 500 metros, así como de mantener todo contacto y comunicación; refiere en fundamento de tal medida la existencia de indicios de la comisión de delito de lesiones en el ámbito familiar del Art. 153, 2º CP y de otro delito de violencia habitual en el ámbito familiar del Art. 173, 2º CP que resultan del parte médico de lesiones de la menor y sus manifestaciones en el colegio y al facultativo que la atendió.

La sentencia ahora cuestionada fundamenta el pronunciamiento referido a la patria potestad textualmente en que ' la falta de libertad del demandado, condenado también con prohibición de comunicación con la demandante, hace imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad'.

Se acordó por ello el ejercicio exclusivo por la madre con facultades para documentación y viajes al extranjero; y en relación a los alimentos tomó en consideración los ingresos de 218 e mensuales por el trabajo en prisión, y el hecho de tener otro hijo a cargo.

Pues bien, ninguna comprobación se ha realizado en la instancia sobre el curso de los procedimientos penales, en orden a justificar el cauce seguido por las Diligencias previas 5185/2014 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, extremo relevante para la decisión del litigio dados los indicios delictivos que en su momento dieron lugar a la adopción de medida cautelar en protección de la menor, y las previsiones legales de pena accesoria relativa a la patria potestad.

Del mismo modo, pese a fundarse la competencia del Juzgado de violencia sobre la mujer en condena firme a D Juan Ramón por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid de 15 de enero de 2016 como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, se silencia si en el curso de tal procedimiento se adoptó medida que incidiera en el objeto del presente litigio.

Es relevante para la decisión la falta de referencia en la demanda al previo pronunciamiento judicial que atribuyó al padre la custodia de la menor, pese a haber sido Dª Montserrat la demandante en tal procedimiento; no se ha acompañado al escrito de contestación el texto íntegro de la resolución, omitiendo así la fundamentación de la medida de guarda.

La representación letrada de Dª. Montserrat reconoce en el curso de la vista la vinculación de la menor con el padre; y de las respuestas dadas en su interrogatorio se aprecia que la motivación de tal pretensión es la existencia de procedimiento Diligencias previas 5185/2014 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, insistiendo en que tras la adopción de la medida de alejamiento dejó la menor de convivir con el padre, y paso a estar en su compañía.

Ninguna conclusión puede extraerse ahora de los datos expuestos sobre la inexistencia de pronunciamiento en el ámbito penal en relación a la patria potestad, pues es evidente que de responder la condena como mantiene D. Juan Ramón en su interrogatorio a lesiones causadas a la menor, cabía la posibilidad de acordar la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.

Final del formulario

No puede obviarse, sin embargo la incidencia que la situación de prisión del apelante tiene en el extremo debatido.

La Sentencia nº 319/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 2016 analiza la incidencia de tal situación en los siguientes términos:'En la sentencia recurrida no se priva de la patria potestad, sino que simplemente se suspende su ejercicio, dado que se encuentra en un centro penitenciario, en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 del C. Civil , dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo.

A ello cabe añadir que tras la sentencia de la Audiencia Provincial consta condena por delito de maltrato habitual, lo que refuerza la medida adoptada, dado que el art. 65 de la Ley orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece:

'El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él'.

Por tanto, en la sentencia recurrida no se infringe precepto ni se desvincula de la jurisprudencia existente, dado que concurre una base jurídica sólida para suspender el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio de lo cual en el ejercicio de una ponderada valoración del interés de los menores, mantiene el derecho de visita, si bien restringido.

Por igual razón, no procede incrementar el sistema de visitas ni el de comunicaciones acordado, con el fin de no alterar el delicado equilibrio afectivo de los menores.

Por otro lado, es desproporcionado supeditar la posibilidad de alterar el sistema de comunicaciones, a la plena libertad del recurrente, pues habrá de permitirse que pueda instarlo desde que consiga el tercer grado y/o la libertad condicional. En caso contrario, no podría ver a los menores en el centro penitenciario (en el que ya no estaría), ni mediante otro sistema de visita.

Por la misma razón, procede dejar sin efecto la suspensión del ejercicio de la patria potestad, desde que el recurrente disfrute de libertad condicional, pues en dicho momento cesará el internamiento (completo o parcial) que justificaba la imposibilidad del ejercicio.

Procede estimar el recurso de D. Carmelo, tan solo en el sentido de que:

1. Habrá de permitírsele que pueda instar la modificación del sistema de visitas y comunicaciones desde que consiga el tercer grado y/o la libertad condicional.

2. Se mantiene la suspensión del ejercicio de la patria potestad, sólo hasta que obtenga la libertad condicional de la totalidad de las condenas.'

Se estima por ello prudente la estimación parcial del recurso, de modo que la suspensión acordada solo se mantenga mientras el padre se encuentre privado de libertad, pues como antes se indicó la demanda silenciaba hechos relevantes para la decisión del litigio, y no aparece justificado que el interés de la menor exija la prolongación en el tiempo de tal medida.

TERCERO.-En relación al pronunciamiento referido a los alimentos la jurisprudencia ha analizado el modo de cumplimiento de las obligaciones alimenticias cuando el obligado a prestarla se encuentra en prisión.

Así la Sentencia nº 564/2014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2014 , valorando que el interés casacional que ampara el recurso que resuelve consiste en determinar si la estancia en prisión suspende sin más la obligación de pago de los alimentos indica como sigue : 'La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraría inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a un cambio de las circunstancias, lo que no hizo. TERCERO.- Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y la formulación de la siguiente doctrina jurisprudencial: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.'

Por su parte la Sentencia nº 752/2016 del Alto Tribunal de 22 de diciembre de 2016 en supuesto en el que por tal causa se había dejado en suspenso la contribución a los alimentos indica que ' El recurso se desestima. La sentencia recurrida en ningún caso se opone a la doctrina invocada en el motivo. La sentencia no extingue los alimentos. Los deja en suspenso. No es la situación carcelaria la que origina esta situación, sino la falta de medios para afrontar en estos momentos su pago. 'Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita', dice la sentencia de 14 de octubre de 2014. Lo que no se acreditaba en esta sentencia es la existencia de medios y recursos para hacerlos afectivos, lo que no sucede en este caso en el que ha sido consentida una prestación por este concepto de 120 euros al mes, cuyo pago se ha suspendido por falta de medios económicos, que ha sido declarado probado,' hasta tanto el obligado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad', y lo ha hecho precisamente con base en la doctrina de esta sala que se dice infringida, es decir, con 'carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal'. Estamos, como dice la sentencia de 2 de marzo de 2015 , 'ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.''

En el caso presente más allá del importe de la cantidad que D. Juan Ramón recibe por su trabajo en prisión no existe elemento alguno de mayor capacidad económica que pueda determinar una mayor contribución que la fijada en sentencia, lo que impone la desestimación del recurso

CUARTO -Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su íntegridad ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Xavier Goñi Echeverría en nombre y representación de D. Juan Ramón contra la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid en procedimiento Guarda y custodia nº 167/17, a que este rollo se contrae, sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

En consecuencia el ejercicio de la patria potestad corresponderá a la madre mientras dure la situación de privación de libertad de D Juan Ramón.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Luisa Martínez Parra en nombre y representación de Dª. Montserrat contra la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid en procedimiento Guarda y custodia nº 167/17, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.