Sentencia CIVIL Nº 407/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1851/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00407/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30027 41 1 2017 0002527
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001851 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367 /2017
Recurrente: CAJAMAR CAJA RURAL INTERMEDITERRANEA, SOCIEDAD COOP. DE CREDITO, SA
Procurador: ANTONIO CONESA AGUILAR
Abogado:
Recurrido: Calixto , Francisca
Procurador: JOSE MARIA SARABIA BERMEJO, JOSE MARIA SARABIA BERMEJO
Abogado: ,
Rollo Apelación Civil nº: 1851/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
DON JUAN ANTONIO jovER COY
Magistrados
SENTENCIA Nº 407

En la ciudad de Murcia, a siete de mayo de dos mil veinte.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de Procedimiento Ordinario que con el número 367/17 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Molina de
Segura entre las partes, como actora y apelada Don Calixto y Doña Francisca representados por el Procurador
Sr. Sarabia Bermejo y dirigidos por el Letrado Sr. Pérez Riquelme; y como parte demandada y apelante la entidad
'Cajamar Caja Rural Intermediterránea Sociedad Cooperativa de Crédito', representada por el Procurador Sr.
Conesa Aguilar y dirigida por el Letrado Sr. Valverde Montañés. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos
Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de enero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE O SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sarabia en nombre y representación de D. Calixto y Dña.

Francisca contra la entidad CAJAMAR, CAJA RURAL INTERMEDITERRANEA, SCC, SA DECLARO: 1) LA NULIDAD DE LA ESTIPULACION CUARTA establecimiento de un limite a la variabilidad en el tipo de interés (clausula Suelo) CONDENANDO A LA DEMANDADA a la devolución de las cantidades pagadas como consecuencia de su aplicación (995,80 euros).

2) LA NULIDAD DE LA ESTIPULACION OCTAVA relativa a los intereses de demora'.

3) LA NULIDAD DE LA ESTIPULACION SÉPTIMA relativa a los gastos de formalización de la hipoteca, CONDENANDO a la demandada al abono de las cantidades correspondiente a la mitad de los gastos de Notaría (271,98 euros), gastos del Registro de la Propiedad (271,50 euros), Tasación (258,73 euros) y Gestoria (168,20 euros), total 970,41 . quedando excluido el abono del impuesto de actos jurídicos documentados cuyo pago corresponde a los demandantes como prestatarios por las razones expuestas en la fundamentación Jurídica.

Igualmente, se declara la nulidad de la clausula relativa a la comisión de apertura y a la relativa a la comisión por posiciones deudoras, CONDENANDO la demandada a la devolución, por el primero de los conceptos, de la suma de 360 euros.

Se mantiene el resto de estipulaciones contenidas en el Contrato suscrito.

Las cantidades a cuyo pago ha quedado condenada la demandada (2.296,21 euros) devengaran los intereses previstos legalmente.

Las costas procesales causadas en la presente instancia serán abonadas por mitad por cada una de las partes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en la validez de la cláusula de comisión de apertura y en su disconformidad con la repercusión a la prestamista de la totalidad de los gastos de gestoría y de tasación. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1851/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 mayo 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Calixto y Doña Francisca , contra la entidad demandada 'Cajamar Caja Rural Intermediterránea Sociedad Cooperativa de Crédito' tendente a que se declare la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas insertas todas ellas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 19 abril 2006: (i) cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés nominal aplicable (cláusula suelo); (ii) cláusula de gastos relativos a la constitución del préstamo hipotecario; (iii) cláusula de interés de demora; (iv) cláusula de comisión de apertura; (v) cláusula de reclamación de posiciones deudoras y (vi) cláusulas relativas a la contratación de seguro de hogar y de seguro de vida; y que se condene a dicha demandada el reintegro a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de tales cláusulas, consistentes en 995,80 € por cláusula suelo, 2.549,20€ por aplicación de la cláusula de gastos y 360 € por la aplicación de la cláusula de comisión de apertura, intereses legales y costas.

La citada sentencia estima la demanda parcialmente. Por un lado declara la nulidad por abusivas de las referidas cláusulas a excepción de las relativas a la contratación de seguro de hogar y de vida, y por otro lado condena a la demandada al reintegro a la parte actora de la cantidad de 995,80 € derivada de nulidad de la cláusula suelo (la demandada se había allanado a la devolución de 659,81 €), así como otros 970,41 € derivados de la nulidad de la cláusula de gastos, con exclusión del IAJD; en concreto gastos registrales 271,50 €; notariales 271,98 € (50%); tasación 258,73 € y gestoría 168,20 €; y finalmente 360 € de la nulidad de la comisión de apertura, intereses legales y aplicación del artículo 394.2 LEC en materia de costas.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con los pronunciamientos judiciales que declaran la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y así mismo con la repercusión a dicha parte prestamista de los gastos de gestoría y de tasación derivados de la formalización de la correspondiente escritura pública.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón parcial a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada en tales pronunciamientos.

Así y con respecto a la validez y eficacia de la cláusula de comisión de apertura, la parte recurrente fundamenta su pretensión en que dicha comisión, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo configurándose como un elemento esencial del contrato. Se alega que se trata por tanto de un coste de financiación que se incluye en el adecuado cálculo del T.A.E. y la debida información al prestatario. En tal sentido se trae a colación las SSTS de Pleno de la Sala Primera de 23 enero 2019.

Como hemos declarado con anterioridad tal pretensión revocatoria debe encontrar acogida en esta alzada.

Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018, declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo ahora tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial . En la citada STS de 23 enero 2019 se declara: ...' la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art.60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo añade ...'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

Procede por tanto la estimación de este motivo de apelación y en consecuencia la validez de la comisión cobrada por importe de 360€.



TERCERO.- En idéntico sentido estimatorio debemos pronunciarnos únicamente en relación con la pretensión de la parte recurrente tendente a la repercusión de los gastos de gestoría al 50% a cada parte prestamista y prestataria derivados de la formalización del préstamo hipotecario. En cambio, debemos desestimar dicha pretensión con respecto a los gastos de tasación.

En relación con los gastos de gestoría la postura inicial de este Tribunal, contenida en la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018, era que debía hacer frente a los mismos el banco. Decíamos... 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y, por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y, por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada' En cambio el Tribunal Supremo en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que ...

'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista, y que no se resiente por ello el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13.' Por tanto y por evidentes razones de seguridad jurídica se impone, con arreglo al art 1.6 CC, que modifiquemos la postura inicial, y en consecuencia, se reduzca a la mitad también este gasto revocando así el pronunciamiento de instancia al respecto.

Procede la estimación parcial de este concreto motivo de apelación Por otro lado debemos desestimar la pretensión de la entidad bancaria mostrando su disconformidad con la repercusión a la misma de los gastos de tasación.

La sentencia los atribuye íntegramente a la parte prestamista conforme al criterio de este Tribunal en su sentencia del Pleno de 19 abril 2018. La parte recurrente alega que se trata de un servicio que redunda en beneficio e interés del prestatario pues del mismo dependerá el capital prestado.

Sin embargo este Tribunal no comparte dicha pretensión y reitera lo declarado al respecto en la sentencia del Pleno de la Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018. En ella decíamos ... 'La sentencia de primera instancia hace una amplia motivación de la cuestión, partiendo de lo establecido por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, donde se establece la obligatoriedad de la tasación del inmueble para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, pero precisa que ni la citada Ley, ni ninguna otra norma, señala a quién corresponde abonar los gastos de esa tasación, limitándose a establecer (art. 3 bis) que 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Consecuencia de lo anterior es que debe declararse nula por abusiva la citada cláusula que impone al prestatario la obligación de abonar íntegramente los gastos de tasación, máxime cuando no se le ha ofrecido al mismo la opción de presentar una tasación emitida por tasador homologado, no bastando que en la ficha de información personalizada y oferta vinculante se le informara de tal posibilidad, pues no ha acreditado que posteriormente se haya negociado dicha cláusula, lo que supone un desequilibrio importante, por lo que se ha de desestimar también este motivo del recurso'.

Procede su desestimación.

Procede en consecuencia la estimación parcial de este motivo de apelación y asimismo la estimación parcial del presente recurso.



CUARTO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada (398 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Conesa Aguilar en representación de la entidad demandada 'Cajamar Caja Rural Intermediterránea Sociedad Cooperativa de Crédito', contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Molina de Segura en el Procedimiento Ordinario nº 367/2017 debemos REVOCAR la misma en el pronunciamiento que declara la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura y condena a la entidad bancaria al reintegro de la comisión por importe de 360 € y en el pronunciamiento que repercute a la demandada el pago íntegro de los gastos de gestoría, los cuales quedan sin efecto, y se dictan otros en su lugar declarando: (i) la validez y eficacia de la cláusula de comisión de apertura y (ii) la repercusión al 50% a la parte prestamista y prestataria de los gastos de gestoría, (84,10 € a cada uno), con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.