Sentencia CIVIL Nº 407/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 139/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 139/20
SENTENCIA Nº 000407/2020
SECCIÓN OCTAVA ============================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alzira, con el
nº 000010/2019, por D. Eugenio representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MONICA TORRÓ UBEDA
y dirigido por el Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado
en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA AMPARO PONS FONT y dirigido por el Letrado D. NICOLÁS NOMS
HEREDIA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Alzira, en fecha 20 de Noviembre de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando como ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Eugenio y Dª. Agueda , representados por la procuradora Dª. Monica Torró Ubeda contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la procuradora Dª. Ana Pons Font, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Internacional Limited 'C', suscrita en fecha 26 de diciembre de 2002, por importe de 24.000 euros, así como los subsiguientes contratos de canje por 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular', de fecha 4 de abril de 2012, así como el canje obligatorio de los referidos productos por acciones de la Mercantil Banco Popular, en fecha 27 de enero de 2014; con restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido su objeto con sus intereses, condenando a la demandada a reintegrar a los actores la suma de 24.000 euros más los intereses legales devengados desde la adquisición de los productos, y debiendo restituir los demandantes a Banco Popular los rendimientos percibidos, con sus intereses, siendo el interés aplicable a partir de la presente sentencia el previsto en el art. 576 de la LEC, que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Julio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Agueda y D. Eugenio interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español SAL (hoy Banco Santander S.A.) en ejercicio de acción de nulidad contractual por error en el consentimiento en la compraventa de valores y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios y en ambos casos la restitución del capital invertido que asciende a 24.000 euros y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El 26 de diciembre de 2002, siguiendo las instrucciones de los empleados de la demandada contrataron la compra de PA.BPE.PREF.INTNAL por 24.000 euros. Que la contratación se realizó desconociendo las características reales y el significado de este producto ya que la información que recibió por parte de la entidad bancaria no fue correcta, ni completa hablándose en todo momento de un producto garantizado, con buena rentabilidad no informándoles de los riesgos. No se les entregó el folleto informativo, ni se les comunicó información sobre el producto. Las participaciones preferentes en abril de 2012 se convirtieron en bonos y en enero de 2014 éstos por acciones del Banco Popular sin posibilidad de negociación. Los demandantes desconocían estos canjes, pensando en todo momento hasta la amortización de 2017 que tenían los bonos. Existen incumplimientos en la fase precontractual, en la contractual y en la postcontractual sin remisión ni entrega de documentación que explique la naturaleza y riesgos del producto.

El 7 de junio de 2017 por el FROB se adopta la resolución del Banco Popular y se procede a la reducción del valor de la acción a 0 euros y por último se decide la venta de la entidad por 1 euros al Banco de Santander S.A.

El demandado se opuso a la demanda en los siguientes términos. La acción de anulabilidad esta caducada por que el dies a quo es el del canje por acciones, el 27 de enero de 2014, en el que los bonos subordinados procedentes de las participaciones preferentes se convirtieron en acciones y la demanda se ha presentado el 9 de enero de 2019. El 27 de enero de 2014 se produjo la suspensión del devengo de intereses, al transformarse en acciones y ya no perciben rendimiento derivado del producto objeto de litis. La acción de indemnización de daños y perjuicios esta prescrita. En cualquier caso se cumplieron todos los deberes de información. En cuanto a la cuestión de fondo decir que el contrato de adquisición de bonos subordinados no es autónomo sino que dimana de la previa adquisición de participaciones preferentes en 26 de diciembre de 2002 por importe de 24.000 euros, percibiendo unos rendimientos brutos de 9.687'18 euros. El 4 de abril de 2012, canjean las preferentes por bonos subordinados, habiendo percibido 1723'85 euros de rendimientos brutos. El 27 de enero de 2014 los demandantes reciben 5476 acciones por valor de 26.814'12 euros. Con las acciones recibidas no solo habían recuperado la inversión sino que obtuvieron beneficios. La inversión no fue perjudicial para los demandantes, no obtuvieron ninguna pérdida con el producto litigioso. El verdadero motivo de la demanda no es la contratación de un producto en base a una información insuficiente sino la pérdida de valor de las acciones por la resolución del Banco Popular, sin que proceda la indemnización de daños y perjuicios por inexistencia de nexo causal dado que los perjuicios para el cliente tienen como único origen la amortización de las acciones con motivo de la resolución de la entidad. La sentencia de instancia estimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Banco Santander S.A.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación del demandado es que la acción esta caducada por entender que el dies a quo debe ser el 27 de enero de 2014 que es cuando se canjean los bonos en acciones y dejan de devengarse rendimientos. El motivo ha de ser estimado por lo que a continuación se expone.

Establece el artículo 1301 del Código Civil que la acción de nulidad - anulabilidad o nulidad relativa- sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo, en caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. A propósito de tal precepto, declaró la STS (Pleno), de 12 de enero de 2015, que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928y 11 de julio de 1984), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ', añadiendo que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Y viene a concluir que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Por tanto, el momento a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad habrá de ser valorado en atención a las circunstancias concurrentes. En este caso, del contenido de los autos cabe concluir que el hecho que permitió al demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo fue el del canje por acciones el 27 de enero de 2014. De este modo, habiéndose interpuesto la demanda inicial de estas actuaciones el día 9 de enero de 2019 ha de ser apreciada la caducidad de la acción. Apreciada la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal, ha de ser abordada la ejercitada con carácter subsidiario de indemnización de daños y perjuicios que la fija en 24.000 euros importe de la inversión realizada en su día en participaciones preferentes y posteriormente en bonos, alegando que el 7 de junio de 2017 mediante resolución del FROB por la que acuerda la resolución del Banco Popular , se reduce el capital social a 0 mediante la amortización de las acciones por lo que el perjuicio es el total depositado y no recuperado. Por su parte la demandada alega que ningún perjuicio se le ocasiono pues con el canje por acciones no solo recupero la inversión sino que además obtuvo beneficios. La acción de indemnización de daños y perjuicios ha de ser así mismo desestimada pues los riesgos propios del producto financiero que examinamos (participaciones preferentes y bonos subordinados) no se han materializado o producido durante la vida o vigencia del contrato, desde que se suscriben las participaciones preferentes del 'Banco Popular ' en 2002, que posteriormente en fecha 4 de abril de 2012 fueron canjeadas por bonos subordinados del 'Banco Popular' por el mismo importe de 24.000 euros, hasta que en fecha 27-01-2014 se produce el canje de los bonos por acciones del 'Banco Popular Español, S.A.', y con ello se produce el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato. Y en efecto, ninguno de los riesgos principales señalados se ha originado en la vida del contrato o durante la vigencia del producto. Y, por último, y esto es lo más importante, no hubo pérdida del principal de la inversión, pues al vencimiento o consumación del contrato en fecha 27-01 2014 se produce el canje de los bonos subordinados por acciones cotizadas del 'Banco Popular Español, SA' que la citada fecha los bonos se convierten en acciones que en dicha fecha tenían un valor de 26.814'12 euros superior al inicialmente invertido. Además el valor de las acciones podía haberse hecho efectivo mediante una simple orden de venta dado que estamos ante acciones que cotizan en bolsa y que pueden venderse de forma sencilla en cualquier momento de los días en que las acciones cotizan. En definitiva, tomando como referencia la fecha del vencimiento o consumación del contrato (27-01- 2014) el actor no sólo no sufrió perdida o perjuicio económico, sino un beneficio en relación con la inversión inicial, beneficio que, reiteramos, podía haberse hecho efectivo de haberse ordenado la venta de las acciones que cotizaban en la bolsa oficial.Se nos dirá que el actor no vendió las acciones y que después de bajar éstas de cotización en los meses siguientes perdió todo el valor de la mismas cuando el 07 -06- 2017 se produjo la resolución el banco demandado y el valor de todas las acciones del capital social se redujo a cero. Pero el caso es que lo anterior sucedido dos años y medio después de producirse el canje de los bonos subordinados por las acciones cotizadas, y como es obvio se produjo por el sencillo hecho que el actor decidió conservar las acciones adquiridas por el canje en vez de optar por su venta, cosa que podía haber hecho en cualquier momento posterior al 27-01-2014. Existe pues, una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto.

Obviamente para resolver si un producto financiero ha originado beneficios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo, y tal vencimiento o consumación como hemos dicho se produce el 27-01-2014 cuando tiene lugar el canje por las acciones cotizadas. Sentado que el producto financiero que nos ocupa no originó pérdidas sino por el contrario un beneficio cuando se produjo su vencimiento y consumación. Indudablemente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercita como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción desaparece, como por otra parte es obvio sin que la conclusión merezca mayor argumentación. Tal acción debe ser indudablemente desestimada si el producto financiero no originó perdida que pueda considerase perjuicio que resarcir. Para valorar el perjuicio padecido por el demandante debe tenerse la situación en que queda el patrimonio del demandante cuando se produce el canje de los bonos por acciones. A partir de ese momento, las variaciones que experimente el valor de las acciones ya no traen causa de la falta de información por parte de la entidad bancaria, sino de otras acciones u omisiones, aun cuando esas otras acciones tengan que ver con la misma entidad demandada. No hay, pues, relación de causalidad entre la falta de información por parte del banco y el valor de las acciones del Banco Popular varios años después de entrar en el patrimonio del actor, cuando quedan reducidas a 0 euros. La propia STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, confirma lo anterior al afirmar que 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja'.

Por tanto, debe compararse el patrimonio del demandante cuando hace la inversión de 24.000 € con relación al momento en que se canjean los bonos por las acciones el 27 de enero de 2014 y pasa a recibir, a ingresar en su patrimonio, acciones por valor de 26.814'12 euros, hecho también reconocido por el demandante. Pero es que además el demandante durante el tiempo en que tuvo las preferentes y los bonos subordinados percibió rendimientos. Esa tesis encuentra apoyo en las siguientes resoluciones del Tribunal Supremo: La STS de 30 de diciembre de 2014 , Pte: Sancho Gargallo , en un supuesto en que también se reclamaban daños y perjuicios derivados del incumplimiento por el banco de sus obligaciones de información con relación a la suscripción de participaciones preferentes de un banco extranjero, estima el recurso de casación, asume la instancia, declara que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'. La STS de 20 de julio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 472/2017 , al asumir la instancia resuelve lo siguiente para cuantificar los daños y perjuicios: ' procede cuantificar la indemnización reclamada en la pérdida de valor del bono tras su venta, esto es, 15.500 €. Cantidad a la que hay que restar el importe líquido recibido por la cliente a través del abono de cupones del bono antes de su venta, es decir, 2043,77 €, con lo que la cantidad resultante a indemnizar es la de 13.456,23 €, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.' También la STS de 14 de febrero de 2018, Pte: Vela Torres, nº 81/18 , que tras aludir a las sentencias antes citadas del TS, explica: '1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que:' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.' Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''. 2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106, CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'. Al hilo de esta última consideración, decir que la demandante adquiere el 26 de diciembre de 2002 participaciones preferentes por 24.000 euros que le generan unos rendimientos , después en abril de 2012 procede al canje por los bonos subordinados por el mismo valor y que a su vez le generan rendimientos y cuando se produce el canje por acciones del Banco Popular en enero de 2014 el valor de mercado es de 26.814'12 euros, lo que resulta al liquidar es un saldo negativo, lo que supone concluir que el demandante, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no tuvo ningún daño o perjuicio, y sin daño no cabe conceder indemnización, siendo cuestión distinta la resolución del FROB que dejo a 0 el valor de las acciones.

Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada, siendo las de primera instancia a cargo de la parte demandante en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A., contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alzira, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 10/19, que se revoca y se desestima la demanda formulada por Dª Agueda y Eugenio contra Banco Santander S.A. absolviendo a dicho demandado de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.