Sentencia CIVIL Nº 407/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 254/2021 de 20 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00407/2021

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGD

N.I.G.33024 42 1 2020 0002673

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000219 /2020

Recurrente: Justa, Juan Alberto

Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ, Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: MARIA DEL PILAR SANTAMARINA MACHO, ESTEBAN SANFRUTOS ANTON

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA nº 407/2021

Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:

Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En GIJÓN, a veinte de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJÓNlos Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 219/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJÓN , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 254/2021, en los que aparece como parte apelante/apelada doña Justa, representada por la Procuradora doña Ana Belén Pérez Martínez, bajo la dirección de la Letrada doña María del Pilar Santamarina Macho, y asimismo como parte apelante/apelada don Juan Alberto, representado por la Procuradora doña María Eugenia Castañeira Arias, bajo la dirección del Letrado don Esteban Sanfrutos Antón.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30-12-2020 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada en nombre y representación de Doña Justa frente a Don Juan Alberto DECRETO EL DIVORCIO de los cónyuges cuyo matrimonio fue celebrado en Gijón, 15 de septiembre de 2017, con todos los efectos legales que le son inherentes, y en especial los siguientes:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario.

2.- Se acuerda el cese del uso y disfrute del domicilio familiar acordado a favor de Doña Justa por Auto de Medidas Provisionales Coetáneas, debiendo abandonarlo en el plazo de un mes desde el dictado de la presente sentencia.

3.- Don Juan Alberto deberá abonar a Doña Justa en concepto de PENSIÓN COMPENSATORIA la suma de 250 euros mensuales por un plazo de 6 meses, cuantía ésta pagadera para doce mensualidades dentro de los 10 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe Doña Justa.

- Una vez firme esta Sentencia, expídase testimonio y REMÍTASE AL REGISTRO CIVIL donde figure inscrito el matrimonio para la práctica del asiento correspondiente, en este caso, Registro Civil de Gijón.

- Dado el carácter especial del presente procedimiento, NO HA LUGAR A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por las respectivas representaciones de las partes se interpusieron sendos recursos de apelación. Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró vista el día 29-9-2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, tras declarar la disolución del matrimonio contraído por D. Juan Alberto y Dª Justa el 15 de septiembre de 2017 por causa de divorcio y los efectos legales inherentes a aquella, acordó las siguientes Medidas: 1)- El cese del uso y disfrute del domicilio familiar acordado a favor de Doña Justa por Auto de Medidas Provisionales Coetáneas, debiendo abandonarlo en el plazo de un mes desde la sentencia; y 2)- D. Juan Alberto deberá abonar a Dª Justa en concepto de pensión compensatoria la suma de 250 euros mensuales por un plazo de 6 meses, cuantía pagadera en doce mensualidades, dentro de los 10 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la beneficiaria. Desestimando en su Fundamento Quinto la compensación o indemnización económica solicitada por Dª Justa al amparo del art. 1.438 del Código Civil, por importe de 24.643,78 euros.

Resolución recurrida en apelación por ambas partes. Mostrando Dª Justa disconformidad con los pronunciamientos relativos al cese del uso del domicilio familiar en el plazo de un mes, insistiendo que dicho plazo se fije por un mínimo de cuatro años; al importe y duración de la pensión compensatoria, solicitando que se establezca en la suma de 450 euros mensuales y durante cinco años; y a la denegación de la indemnización instada con fundamento en el art. 1.438CC. Alegando como motivo error en la valoración de la prueba, infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable y falta de motivación. Por su parte, D. Juan Alberto, se alza contra el reconocimiento a favor de la esposa del derecho a percibir pensión compensatoria, negando que aquella haya experimentado un desequilibrio económico por el cese del matrimonio que justifique tal reconocimiento, concurriendo error en la valoración de la prueba e infracción del art. 97CC.

SEGUNDO.-La adecuada resolución de las cuestiones sometidas por sendas partes a la decisión de este Tribunal, requiere como punto de partida la fijación de las circunstancias concurrentes con anterioridad a la celebración de su matrimonio, al discutirse si existió una previa convivencia de la pareja, tesis de Dª Justa, o una simple relación de noviazgo como sostiene D. Juan Alberto y acoge la recurrida; así como las circunstancias personales y económicas de las partes y, en su caso, la colaboración de la esposa en la actividad empresarial del esposo, en cuanto controvertidas.

Realizado un nuevo análisis del conjunto de la prueba aportada y practicada tanto en la primera, como en la segunda instancia, resultan acreditados los siguientes hechos:

1.- Dª Justa y D. Juan Alberto contrajeron matrimonio en Gijón, el 15 de septiembre de 2.017 en Gijón.

2.- Matrimonio al que precedió una relación de pareja que se inició meses antes de la celebración del contrato de alquiler de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de esta localidad, suscrito por Dª Justa el 22 de julio de 2013, pactándose una renta de 350 euros mensuales, firmando como fiador D. Juan Alberto. Habiendo resultado aquella beneficiaria de una ayuda al alquiler, la cual consta prorrogada por resolución de fecha 20 de junio de 2016, por importe de 150 euros mensuales durante doce mensualidades (doc.4 contestación). Contrato, que se resolvió el 31 de mayo de 2017.

Tanto en el certificado del matrimonio, como en la escritura de capitulaciones matrimoniales (15/09/2017) constan como domicilios de Dª Justa el citado en la CALLE000 y como de D. Juan Alberto el sito en la CALLE001 nº NUM002, NUM003. de Gijón, vivienda de sus progenitores, coincidente con el histórico de sus empadronamientos (doc.3 contestación).

Frente a estos datos documentales, Dª Justa manifestó en la vista celebrada en la instancia, que ambos pasaron a convivir en la vivienda alquilada, siendo D. Juan Alberto el que sufragaba todos los gastos, incluido el alquiler, una vez que su hijo Serafin dejó de residir con ellos, quien durante la convivencia contribuía a esos gastos, reintegrándole con el importe de la ayuda que obtuvo para el pago del alquiler y que, aunque en la documentación aportada por aquel, consta ella como pagadora de los gastos, en realidad el abono lo hacía Juan Alberto. Manifestaciones que contradijo éste en el interrogatorio que le fue formulado, incidiendo en que no sufragó gasto alguno y que se limitó a dormir alguna vez en la vivienda alquilada, ya que era su amante, matizando después que era su novia; lo suyo era un noviazgo de idas y venidas.

A partir de lo expuesto y con independencia de que, formalmente, en la documentación citada, conste que ambas partes tenían su residencia en domicilios distintos, cobra especial transcendencia la propia manifestación de D. Juan Alberto, quien reconoce el haber dormido alguna vez en la vivienda alquilada por Dª Justa, calificando su noviazgo de idas y venidas, máxime si ello lo ponemos en relación con sus cortas estancias en esta localidad como consecuencia de su trabajo como transportista nacional, afirmando que al mes estaría seis días en su casa, manifestaciones que valoradas conjuntamente nos llevan a concluir que concurrió la convivencia propugnada por la demandante y no una mera relación de noviazgo como se alegó de contrario y acogió la recurrida.

3.- El matrimonio no tuvo descendencia.

4.- El domicilio conyugal se fijó en la AVENIDA000 nº NUM004, NUM005 de Gijón, propiedad de Don Juan Alberto.

5.- D. Juan Alberto abandona el domicilio conyugal a principios de 2020, pasando a residir con su hermano, quedando en aquel Dª Justa, si bien fue el esposo quien continuó sufragando los gastos de la vivienda común hasta que fue dictado el Auto de medidas provisionales (20 de julio de 2020).

6.- Dª Justa, nacida el NUM006 de 1975, en el periodo que va desde el año 2013 hasta la celebración del matrimonio (2017), contaba con ingresos derivados de su trabajo para terceros, cuya cuantía se desconoce. Habiendo trabajado durante 46 días no consecutivos, de abril a septiembre de 2013; del 1 de enero al 16 de septiembre de 2014; 19 días, de octubre a noviembre y 2 días en diciembre de 2014; pasando a percibir subsidio por desempleo desde el 24 de noviembre de 2014 al 17 de julio de 2015; no siendo hasta septiembre de 2016, por mor de las varias patologías de evolución que padece, cuando pasa a percibir una pensión que, actualmente, asciende a 588 euros en catorce pagas, tras obtener la jubilación por incapacidad laboral permanente absoluta (doc.5 y 6 de la demanda).

7.- Por su parte, D. Juan Alberto ha sido titular de una empresa de transporte durante 25 años, dedicándose al transporte nacional. Según la declaración del IRPF del ejercicio 2017, en dicho ejercicio percibió un rendimiento anual neto de 30.064 euros, 2.505 euros/mes. Rendimientos netos que, según la declaración del IRPF de 2018, descendieron en este ejercicio a 10.729 euros, 894 euros/mes. En el año 2019, año que aquel calificó de muy bueno desde el punto de vista laboral, de ahí la contratación de un empleado, según la información obtenida a través de la averiguación patrimonial de D. Juan Alberto realizada en el procedimiento de ejecución instado por la contraparte, aportada por Dª Justa, resulta que obtuvo unos rendimientos anuales de 210.402,56 euros, incluido lo obtenido por ILT, asumiendo también unos gastos importantes por todos los conceptos (cuota de autónomos, asesoría, gasóleo, cuotas de Asociación de Transportistas Autónomos y de la Sociedad Mixta Asturiana del Transporte, reparaciones, revisiones, peajes de autopista, Salario del trabajador Sr. Miguel Ángel de 1.700 euros/mes por periodo del 10/02/2019 al 27/03/2020 y su Seguridad Social cercana a los 900 euros, etc., etc.), de unos 150.974 euros, aproximadamente, lo que evidencia que en ese año sus ingresos mensuales ascendieron a unos 4.100 euros, no a los 1.300 que sostuvo en el procedimiento de Medidas Provisionales, ni a los 1.500 que afirmó en la vista del procedimiento principal.

Como consecuencia de la situación derivada del COVID 19 obtuvo una subvención estatal por disminución de actividad (más del 70%) que, según se afirmó, la cual ascendió a 2.300 euros desde marzo como único ingreso; meses del 2020 que, según manifestó, al tener un camión parado, motivó el que prescindiera del trabajador contratado y al descender el trabajo de forma tan drástica le avocó al cierre del negocio, dándose de baja como autónomo con fecha 14 de septiembre de 2020.

Ciertamente, según declaró el testigo D. Aurelio, legal representante de la Agencia de Transportes 'A. Fernández Cabo', quien ha venido manteniendo relaciones laborales con D. Juan Alberto desde hace más de 20 años, contratándole, fundamentalmente, para transportar cargas de Arcelor Mittal para la zona de Madrid, al dedicarse al transporte nacional por esa zona, aunque también en alguna ocasión el destino ha sido Valencia, Murcia, Albacete, etc., aunque él sigue contratando portes y Juan Alberto no le ha solicitado trabajo desde marzo de 2020, el trabajo había bajado mucho para la zona de Madrid respecto de las cargas de Arcelor que le podía ofrecer a Juan Alberto teniendo en cuenta lo que pueden transportar sus camiones. Ahora bien, aunque esta Agencia es una por la que más ha facturado (49.793,93 euros), D. Juan Alberto ha realizado portes para más de 20 empresas, siendo las más importantes por facturación: 'Transportes BASEGAR, SA' (43.723,53 euros), 'VICENTE LOUREDO GARCÍA, SL' (26.070 euros); 'Transportes ORNIA, SL' (22.810,68 euros) y 'Talleres Metálicos DINAMETAL' (15.700 euros), de las que no consta en qué medida le ha disminuido el trabajo.

Además, si bien por D. Juan Alberto sólo se aportaron respecto del periodo comprendido de enero a septiembre de 2020, facturas de gastos corrientes, como los relacionados anteriormente, reparaciones y revisiones de los camiones trailer ....HWD y ....FRY; camión DAF QY...HH y DAF QSNB105..... y semirremolques Q-.... (adquirido en diciembre de 2018 por 4.235 euros) y H-...., además de la reparación del G-.... (semirremolque adquirido el 4 de marzo de 2019, por 3.360 euros), gastos importantes, de la información obtenida a través del PNJ en las Diligencias Previas 1771/2020 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Gijón, prueba documental admitida en segunda instancia, constan ingresos por portes durante el año 2020 correspondientes a las empresas Agencia de Transportes A. Fernández Cabo, Transportes Chema 1, SL, Transportes Ornia, SL y Transportes Basegar, SA, por un total de 76.231,85 euros y que con fecha 23 de noviembre de 2020, D. Juan Alberto se ha vuelto a dar de alta en el Régimen de Autónomos para la actividad de trasportes por carretera.

Datos, todos ellos, que corroboran los alegatos de la demandante-apelante sobre sobre las circunstancias económicas y laborales articuladas ex profeso por el demandado de cara a la decisión o resultado del presente proceso, conducentes a una opacidad sobre su real capacidad económica y laboral; opacidad que sólo a éste ha de perjudicar.

Por último, frente a la existencia, recogida en la recurrida, de dos camiones y dos semirremolques, tanto de las facturas de gastos aludida anteriormente, como de la averiguación patrimonial llevada a cabo en trámite de ejecución ya reseñada, constan como de su propiedad cuatro semirremolques y cinco camiones.

Disponiendo de dos inmuebles en propiedad, sin cargas, una vivienda sita en Oviedo por la que percibe una renta de 450 euros mensuales y otra, que es la sita en Gijón y que constituyó el domicilio conyugal.

8.- Respecto a la colaboración de la esposa en el negocio de transporte, a partir, tanto de la prueba documental aportada por la demandante-apelante en segunda instancia, como doc.1 y 2, consistentes en conversaciones vía wasshaps desde el mes de enero al de noviembre de 2019, con UITA ( Rita), diversas empresas para las que realiza portes Juan Alberto y con el asesor de éste, como de la prueba testifical practicada en la vista celebrada en la segunda instancia en la persona de Dª Tarsila, quien mantiene relación de amistad desde hace unos siete años con Dª Justa y conoce a D. Juan Alberto, resulta acreditado que aquella no sólo se limitaba, como se afirma en la recurrida, a acudir en algún momento a la oficina de correos para la remisión de cartas, contando éste con una Asesoría para realizar las gestiones de su negocio, sino que también remitía la documentación que era requerida por una y otras, así como facturas al asesor y las correcciones sobre estas en orden a las toneladas transportadas y precios. Por otra parte, obran también en los autos conversaciones entre las partes en las que el esposo le encomienda asuntos relacionados con su trabajo, lo que reconoció aquel en el interrogatorio realizado en primera instancia, si bien señalando que eran esporádicos y por razón de matrimonio, pero no por trabajar para él.

TERCERO.-Cese del uso y disfrute del domicilio familiar.

La sentencia recurrida acuerda el cese del uso del domicilio familiar atribuido a Dª Justa en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas dictado el 20/07/2020, estableciendo que debe abandonarlo en el plazo de un mes desde el dictado de aquella. Y ello, por entender que no constituye el interés más necesitado de protección, una vez valoradas las circunstancias alegadas y probadas por las partes, así como la reciente situación de cese de actividad de Don Juan Alberto.

La apelante discrepa de la valoración probatoria realizada en la resolución y reitera el que se establezca su derecho al uso y disfrute del hogar familiar al menos durante cuatro años, pese a la ausencia de descendencia y al ser la vivienda privativa del esposo, en cuanto ella representa el interés más necesitado de protección tanto desde el punto de vista económico y patrimonial, como de su salud, circunstancias que le impiden el alquiler de otro inmueble idóneo en el breve espacio de tiempo fijado en la recurrida.

En cuanto a la falta de motivación de la que, a su juicio, adolece la recurrida y en la que se incide en el resto de las medidas impugnadas por esta parte; hemos de precisar que, una cosa es que no se motive la sentencia y otra distinta, el que la valoración de los hechos no se comparte, lo que acontece, en realidad, en este caso. Ya que la motivación no exige una extensa explicación de los hechos o datos tenidos en cuenta por la Juzgadora, sino que especificados éstos la parte pueda conocer las razones por las que se alcanza una decisión concreta sobre la cuestión debatida, de suerte que no se vea vulnerado el derecho de defensa de las partes y su consiguiente indefensión, con infracción del art. 24 de nuestra Constitución y, desde esta óptica, la recurrida reúne los presupuestos necesarios para la salvaguarda de tal derecho, como lo demuestra los motivos base del presente recurso.

A partir de los hechos recogidos en el anterior Fundamento entendemos, en contra de lo concluido en la sentencia de instancia, que Dª Justa representa el interés más necesitado de protección a los efectos de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, conforme al art. 96 del Código Civil, no en vano amén de sus circunstancias personales y económicas, frente a la posibilidad de D. Juan Alberto de poder residir con alguno de sus familiares, reconociendo que sus progenitores disponían también de otras viviendas además de la que constituye su residencia habitual, aquella carece de tal posibilidad habida cuenta de las condiciones de la vivienda que ocupa su hijo Serafin en Langreo (escasas dimensiones, compartida con su pareja y siendo un cuarto piso sin ascensor incompatible con sus patologías).

Uso y disfrute limitado en el tiempo, como reconoce la propia apelante, solicitando que se fije en cuatro años. Limite temporal que, también valoradas todas las circunstancias, consideramos que debió establecerse por plazo de un año a contar desde la sentencia de instancia y, como quiera que, salvo prueba en contrario, inexistente en el caso, de que hasta la fecha la apelante no haya continuado en dicho uso, entendemos procedente fijar en tres meses el plazo del uso y disfrute de la citada vivienda, a contar desde la notificación de la presente resolución, momento en que deberá dejarla libre a disposición de su propietario, periodo de tiempo que unido al ya disfrutado consideramos suficiente para poder proveerse de una vivienda adecuada a sus necesidades.

CUARTO.-Pensión compensatoria: procedencia y, en su caso, importe y duración.

En la recurrida se reconoce el derecho de Dª Justa a percibir pensión compensatoria con cargo a D. Juan Alberto, por importe de 250 euros mensuales y por un plazo de 6 meses. Resolución fundada en la duración del matrimonio (dos años y medio); dedicación a la familia en la que no hubo descendencia y el esposo viajaba continuamente con el camión; edad de la esposa, quien cuenta con ingresos propios; no haber quedado probada la colaboración de la esposa al negocio familiar; no concurrir pérdida de oportunidades laborales por razón del matrimonio, al haber tenido concedida la jubilación por incapacidad laboral permanente absoluta con carácter previo a aquel; y la mala situación económica de D. Juan Alberto desde marzo de 2020 y el definitivo cese del negocio, concluyendo que el divorcio le produce a la esposa un pequeño desequilibrio económico.

Pronunciamiento recurrido por ambas partes, alegando D. Juan Alberto que no procede reconocer pensión compensatoria alguna a favor de Dª Justa teniendo en cuenta su situación económica y la escasa duración de la convivencia que no llegó a tres años.

A partir de los hechos expuestos, la procedencia de reconocer a favor de la demandante el derecho a percibir pensión compensatoria con cargo al demandado resulta patente. De un lado, la convivencia no se limitó a los dos años y medio de matrimonio, sino que existiendo previamente desde el año 2013, se prolongó durante siete años y, de otro, atendidas las circunstancias económicas de ambas partes en todo ese periodo y las existentes al momento del cese de la convivencia conyugal con las connotaciones previamente expuestas, no cabe duda que el cese de dicha convivencia le ha causado un desequilibrio económico a la solicitante de la pensión, presupuesto base de tal concesión.

Sentado lo que antecede, teniendo en cuenta la situación económica del obligado a satisfacer dicha pensión, que no es la que predica y es tenida en cuenta en la recurrida, entendemos que debe fijarse en el importe solicitado por la demandante y apelante de 450 euros mensuales, si bien por un periodo de un año a contar desde la presente resolución, en lugar de los cuatro años postulados, periodo que consideramos ponderado valoradas conjuntamente todas las circunstancias concurrentes, para superar el desequilibrio económico padecido por la beneficiaria de la pensión, no concurriendo en este caso la pérdida de oportunidades laborales por razón del matrimonio, habida cuenta que la jubilación por incapacidad laboral permanente absoluta le fue reconocida por las diversas patologías que padecía, con carácter previo a aquel, no siendo su función la de igualar patrimonios, ni la de que el cónyuge más desfavorecido continúe de un nivel económico similar al que disfrutaba durante el periodo de normalidad conyugal, nivel de vida que quiebra con dicha ruptura ( STS de 22 de junio de 2011).

QUINTO.-Indemnización económica del art. 1.438 del Código Civil

La sentencia de instancia desestimó la indemnización ex art. 1.438CC solicitada por la demandante por importe de 24.643,78 euros, calculada a tenor del SMI (IPREM) publicado para los años 2017 a 2020, computando desde la fecha del matrimonio a la fecha del cese de la convivencia (70 días del año 2020), sobre la base de que el matrimonio había durado dos años y medio, dedicación a una familia en la que no hubo descendencia y uno de los miembros viajaba con asiduidad y ausencia de actividad laboral de la solicitante, no por el cuidado de la familia, sino por impedírselo su situación de jubilación.

Pronunciamiento contra el que se alza Dª Justa alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencia sobre el citado art. 1438CC, incidiendo en las labores administrativas con las que colaboró en el negocio del esposo.

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial sobre el art. 1.438CC, así la STS 497/2020, de 29 de septiembre con cita de su Sentencia 252/2017, de 26 de abril, señala que ' La regla sobre compensación contenida en el art. 1438CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1C. Civil), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia...'.

'Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar'.

Pero también es doctrina jurisprudencial ( Sentencia de Pleno 135/2015, de 26 de marzo, con reseña de sus Sentencias de fechas 14 de julio de 2011 y 31 de enero de 2014; y STS 136/2017, de 28 de febrero) que el derecho a la compensación prevista en dicho preceptoexige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación...'.

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe reconocer a la ahora apelante el derecho a percibir la indemnización o compensación económica solicitada, desde el momento en que al haberle concedido la jubilación por incapacidad laboral permanente absoluta en septiembre del año 2016 (un año antes de contraer matrimonio), pasó a percibir desde entonces una prestación económica derivada de la actividad laboral por ella desempeñada atendidos los años cotizados a la Seguridad Social, importe, etc., a fin de cubrir la pérdida de ingresos experimentada por no poder desempeñar, en este caso, ningún tipo de trabajo, prestación cuyo importe asciende, actualmente, a 588 euros mensuales en 14 pagas, cuantía que no fue inferior a ésta durante el tiempo de vigencia del matrimonio. Amén de que su imposibilidad de desarrollar una actividad laboral no trae causa del matrimonio y, consiguiente, dedicación al cuidado de la casa y de la familia, sino por impedírselo su situación de jubilación por incapacidad laboral permanente absoluta.

SEXTO.-Estimado en parte el recuso formulado por Dª Justa y desestimado el interpuesto por D. Juan Alberto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC), no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas por el primero, imponiendo, por el contrario, las ocasionadas por el segundo al apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Martínez, en representación de Dª Justa; DESESTIMANDOel recurso formulado por la Procuradora Sra. Castañeira Arias, en representación de D. Juan Alberto, contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2020 en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 219/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. NUEVE de Gijón y, en consecuencia SE REVOCA PARCIALMENTEdicha resolución, acordando en su lugar:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugala Dª Justa por un plazo de tres mesesa contar desde la notificación de la presente resolución, momento en que deberá dejarla libre y a disposición de su propietario.

2.- Se establece una pensión compensatoriaa favor de Dª Justa y a cargo de D. Juan Alberto por importe de 450 euros mensuales, a abonar en la forma fijada en la recurrida. Pensión a percibir por plazo de un añoa contar desde la notificación de la presente resolución.

Confirmándose la resolución recurrida respecto del resto de los pronunciamientos.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas por el recurso interpuesto por Dª Justa. Imponiendo, por el contrario, las ocasionadas por el formulado por D. Juan Alberto, a dicho apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.