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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 407/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1315/2019 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: UTRERA GUTIERREZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 407/2021
Núm. Cendoj: 29067370042021100131
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:2177
Núm. Roj: SAP MA 2177:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ
Dª DOLORES RUIZ JIMENEZ
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 304/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Málaga
RECURSO DE APELACIÓN 1315/2019.
En la ciudad de Málaga a 22 de Junio de 2021.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 304/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Málaga por NAS FOOTBALL S.L., HH SHEIK Justo, NAS SPAIN 2000, S.L. y NASIR BIN ABDULLAH & SONS, S.L. partes codemandadas en la instancia, que comparecen en esta alzada representados respectivamente por los/las procuradores/as Srs/as. Laura Arango Gómez, Jesús Olmedo Cheli y Marta García Solera, y asistidos por los/las letrados/as Sr/a. María Mercedes Romero Iglesias, Rosa López González, Celia Altable Gavilán e Irene Maite Arévalo González. Es parte recurrida Nemesio y MANAGEMENT EMPRESARIAL MALAGA S.L. representados por el/la procurador/a Sr./a Ignacio Sánchez Díaz y asistido por el/la letrado/a Sr. Carlos Aranguren Echevarría. Fue parte demandada en la instancia y se le declaró en situación procesal de rebeldía D. Paulino quien tampoco ha comparecido en esta alzada.
Antecedentes
La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de junio de 2021, quedando visto para sentencia.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
En este procedimiento se presentó demanda por la parte actora, Nemesio y MANAGEMENT EMPRESARIAL MALAGA S.L, ejercitando una acción para el cumplimiento del contrato suscrito el 17 de febrero de 2013 (Documento nº 3 de la demanda) entre D. HH SHEIK Justo y D. Paulino (Asociados) de una parte, y de otra D. Nemesio (Asociante); en dicho documento ambas partes se comprometían a crear una 'Joint Venture', mediante la constitución de una sociedad participada directa o indirectamente por los intervinientes, a la que se realizarían las aportaciones que allí se detallaban, básicamente, los asociantes las acciones del Málaga Club de Futbol que poseían, y el asociado su Know-how o capacidad de gestión de entidades deportivas, y todo ello con la finalidad de tratar de mejorar la situación financiera, comercial, de relaciones públicas y la gestión económica y comercial del Málaga Club de Futbol S.A. La demanda solicitaba, en síntesis, que no habiendo cumplido los Asociantes con su aportación de las acciones del Málaga Club de Futbol S.A.D. a la sociedad que se constituyó como instrumento de la 'Joint Venture', NAS SPAIN 2000 S.L., se declarase que esta entidad era la legítima titular de las referidas acciones, así como las restantes peticiones instrumentales que se mencionan en el suplico.
Los demandados personados contestaron la demanda, oponiéndose a la misma en base a los argumentos que constan en sus distintos escritos y que, en síntesis, fueron falta de legitimación activa de Management Empresarial Málaga SL, falta de legitimación pasiva de Nas Spain 2000, Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L y Nas Football SL., al ser entidades que no se obligaron en el acuerdo de intenciones de 17 de febrero de 2013, así como que los actores incumplieron el referido acuerdo por lo que era de aplicación la excepción de contrato no cumplido.
La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, fundamentando dicho fallo, en esencia, en que acreditada la validez del contrato de 17 de febrero de 2013 suscrito entre los Srs. HH SHEIK Justo y D. Paulino por un lado y por el Sr Nemesio por otro, los codemandados intervinientes en dicho contrato, actuando de mala fe, no han entregado las acciones del Málaga Club de Futbol S.A.D. que poseen y a cuya aportación se comprometieron, habiendo cumplido el Sr. Nemesio con las obligaciones contractuales asumidas por él en dicho contrato. La sentencia, tras una exhaustiva descripción del complejo entramado negocial construido por las partes, así como de las distintas actuaciones desarrolladas por las mismas tras la firma del referido contrato, desestima los variados argumentos esgrimidos por los demandados para justificar su incumplimiento, fundamentando el juez de instancia la sentencia estimatoria de la demanda en los artículos 1089, 1091, 1101, 1114, 1124, 1254, 1278, 1445 Y 1450 del digo Civil, y en los artículos 10 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Contra dicha resolución se alzan los demandados comparecidos, ahora recurrentes, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamentan en los siguientes motivos:
1.2.1.1. Recurso de D. HH SHEIK Justo. El recurso de dicho recurrente se fundamenta en los siguientes motivos:
A dicho recurso se opuso la parte demandante, ahora recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:
- Respecto al primer motivo del recurso se alegó la existencia de norma expresa ( artículo 228.2LEC) que impide reproducir la solicitud de nulidad de actuaciones el recurso de apelación, falta de legitimación del proponente para solicitarla, falta de cita de la resolución judicial que, presuntamente, causa la lesión alegada y falta de causa que dé lugar a la pretendida nulidad.
- Sobre el segundo motivo del recurso, esto es infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de legitimación activa y pasiva e incorrecta construcción de la relación litigiosa se alegó que eran cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia (legitimación de los Srs. Justo, Paulino y Nemesio) o que estaba justificada en relación a las sociedades demandantes/demandas al ser entidades instrumentales creadas para dar cumplimiento al acuerdo o resultar directamente afectadas por los resultados del pleito.
- Respecto al tercer, cuarto, quinto y séptimo motivos (error en la valoración de la prueba, nulidad del Acuerdo de Intenciones de 7 de febrero de 2013 e infracción de los artículos 1261, 1091 y 1275 del C. Civil) se opuso a todos ellos en base a unos mismos argumentos: el recurso vulnera los artículos 412, 456.1 y 218 LEC, en relación con el artículo 24 CE, al introducirse distintos cambios en las cuestiones controvertidas respecto a las planteadas en la instancia, conculcando así el derecho constitucional de defensa y los principios de prohibición de la 'mutatio libelli' y el de 'pendente apellatione nihil innovetur'. - Finalmente, y respecto al séptimo motivo, esto es, infracción del artículo 1124 del Código Civil, se alegó que no había habido incumplimiento por la parte demandante que amparase el incumplimiento de los demandados.
- Respecto al primer motivo se alegó que no hubo errónea valoración probatoria del Acuerdo de resolución, dado que no existió mutuo disenso, y en todo caso sería una cuestión no suscitada en la instancia. Igualmente, que la segunda venta de las acciones de Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L a Nas Football tuvo carácter fraudulento y el juez de instancia aplicó correctamente la doctrina del levantamiento del velo. Finalmente, y en relación a la infracción del artículo 1124 del C. Civil, se opuso por vulneración de los artículos 412, 456.1 y 218 LEC, en relación con el artículo 24 CE, al ser dicha cuestión nueva y no controvertida respecto a las planteadas en la instancia.
- Sobre la pretendida infracción del artículo 1257 del CC y del principio de personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, así como en relación a la falta de legitimación pasiva de NAS SPAIN y NBA respecto de la petición subsidiaria, se reitera una correcta aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en la sentencia y se destaca el carácter fraudulento de la actuación del Sr. Justo como propietario mayoritario de dichas mercantiles.
- Al primer motivo basado en la pretendida existencia de un error en la valoración de la prueba documental, y, concretamente, respecto a haberse producido una doble venta como consecuencia de la equivocada valoración del Acuerdo de Revocación, se opone la parte recurrida con apoyo en los mismos argumentos expresados en el apartado anterior, al ser los mismos motivos los alegados por ambos recurrentes.
- Igualmente, y respecto a la alegada existencia de error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de la doctrina del levantamiento del velo, de donde se deduciría una falta de legitimación pasiva de Nas Football, reitera los argumentos expuestos en la impugnación de los anteriores recursos.
2.1. Primer motivo: Nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 496, 497, 499 y 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; incorrecta declaración de rebeldía procesal del codemandado D, Paulino.
Sustenta el recurrente este primer motivo en que el auto de fecha 14 de enero de 2019, en el que se declaró la falta de representación del codemandado Sr. Paulino y la nulidad del Decreto de 6 de mayo de 2015 que tuvo por contestada la demanda en su nombre y se acordó su rebeldía, no retrotrajo dicha nulidad a más actos que los indicados en dicha resolución, y, concretamente, dejó subsistente la audiencia previa al juicio celebrada con anterioridad.
Dicha alegación ya fue resulta por el juez de instancia en el propio auto (Fundamento de derecho Cuarto), considerando que en aplicación del artículo 230 de la LEC debían mantenerse los actos independientes del declarado nulo, dado que su contenido no habría sido distinto en caso de no haberse declarado la nulidad.
A dicho motivo se opuso la parte recurrida alegando:
a) Existencia de norma expresa que impide reproducir la cuestión en el recurso de apelación
b) Falta de legitimación activa del proponente para solicitarla
c) Falta de indicación de la resolución judicial que, presuntamente, causa la indefensión alegada
d) Falta de causa que dé lugar a la pretendida nulidad.
El motivo alegado ha de ser rechazado por razones de forma y de fondo.
Formalmente, porque, como bien sostiene la parte recurrida en su oposición al motivo y se ha pronunciado esta Sala (auto de 1-6-2019, R. Queja 1202/18) conforme al artículo 228.2 inciso final de la LEC, no cabe recurso contra el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones. En efecto, como decíamos en esa resolución, el Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo doctrinal ya consolidado, del que son exponente las sentencias 62/1989, 121/1990, 31/1992 y 51/1992, en el que configura el acceso a los recursos como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24,1 de la Constitución española, debiendo los Tribunales a la hora de interpretar y aplicar los requisitos exigidos por la Ley para la formalización de los recursos, hacerlo en el sentido más favorable a la efectividad de ese derecho, evitando formalismos contrarios al espíritu y finalidad de la norma y a la consideración de cualquier irregularidad como un obstáculo insalvable para la continuación del proceso, de manera que al examinar tales requisitos procesales los órganos judiciales están obligados a ponderar la entidad real del vicio advertido en relación con la sanción del cierre del proceso, y además permitir en la medida de lo posible su subsanación. Pero ello no ocurre cuando se obtiene una resolución de inadmisión del recurso por incumplimiento de los requisitos legales establecidos y que no son simples irregularidades ni constituyen formalismos enervantes del ejercicio de un derecho fundamental ( SSTC núms. 59/1988; 36/1989 y 115/1992). Y es que tanto el Tribunal Constitucional (sentencias 90/96, 93/93 y 37/95) como el Tribunal Supremo (sentencias de 14 de julio de 1992, 24 de mayo de 1994, 28 de abril de 1995 y 11 de diciembre de 1998), recuerdan que el carácter público de las normas que regulan el acceso a los recursos sustrae al poder de disposición de los órganos jurisdiccionales lo relativo a las resoluciones recurribles.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, se constata que con el planteamiento del motivo que ahora se resuelve se está tratando de sortear la prohibición establecida en el precitado artículo 228.2 inciso final de la LEC, pues, no cabe impugnar lo resuelto en un incidente de nulidad de actuaciones por vía de recurso de apelación como ahora se pretende por el recurrente. Por tanto, la inadmisión ad limine del motivo del recurso sería conforme a la jurisprudencia citada.
No obstante, y por si se estimase que el motivo es viable procesalmente al amparo del artículo 459 de la LEC, o si lo que se plantea es una nueva nulidad de actuaciones 'ex novo', dicha pretensión tampoco puede prosperar. Ha de recordarse ( STS 261/2020 de 08/06/2020 por todas) que el principio general aplicable en relación a la nulidad de actuaciones
Vemos que la utilización de términos como 'efectiva' y 'material' predicados de la indefensión requiere que haya una concreción precisa sobre la lesión procesal sufrida, no siendo suficiente para fundamentarla alegaciones sobre consecuencias hipotéticas, futuribles o desiderativas. Ha de señalarse, no solo la irregularidad procesal cometida, sino el perjuicio concreto acarreado. Ese requisito no se ha cumplido por el recurrente. En primer lugar, porque al no ser la parte directamente concernida por la nulidad es cuestionable que la misma le genere a él algún perjuicio procesal. Pero, aun admitiendo su legitimación meramente invocativa de la nulidad en favor de tercero, tampoco en el desarrollo del motivo se concreta la indefensión efectiva y material sufrida por este, pues en el recurso solo se alegan condicionales hipótesis de futuro que exteriorizan las contradicciones del argumento.
Y frente a esos argumentos, no es de aplicación la sentencia de fecha 24-5-2017 de la AP de Málaga citada en el recurso, pues no son supuestos similares. En la sentencia que pretende erigirse en término de comparación la indefensión era clara y patente para quien la alegó (esposa demandada en un proceso de divorcio que no fue notificada en forma), supuesto que no es el de estos autos, en los que la nulidad la invoca un codemandado presuntamente en beneficio de otro y sin concretar la indefensión sufrida por él ni por el
Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.
Este motivo se despliega en dos submotivos: falta de legitimación activa de los demandantes y falta de legitimación pasiva de los demandados que se resolverán separadamente, siendo necesario, previamente, realizar unas consideraciones jurídicas y fácticas previas sobre la legitimación 'ad causam' para un fundado abordaje del motivo y de otros similares planteados por los restantes recurrentes.
De la abundante jurisprudencia que se cita en la sentencia, escritos de recurso y de oposición, y que esta Sala hace propia, se extrae que la institución de la legitimación 'ad causam' equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material, jurídico o moral o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética o eventual. Igualmente, ha de recordarse que es al actor a quien corresponde acreditar suficientemente el llamado presupuesto de la legitimación 'ad causam', esto es, el derecho preexistente, en virtud del cual se ejercita por el demandante su acción ( STS de 14 de junio de 1991).
Por su parte, la STC de 4 de octubre de 1993, a propósito de la falta de legitimación activa, señala que, al conceder el artículo 24.1CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los jueces y tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilizan en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( SSTC 24/1987, 93/1990 y 195/1992 ), con lo que se viene a relativizar o devaluar el requisito de la legitimación, apuntándose a la posibilidad de apreciar esta por interés y no por afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo. En la línea apuntada se pronuncia la STC 143/1994 al señalar que el artículo 24.1CE tiene como sujetos no solo a los titulares de derechos subjetivos, sino también de intereses legítimos, esto es, aquella
En definitiva, para valorar si el juicio de legitimación realizado en la instancia es correcto o no se ha de constatar, básicamente, la relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto de litigio.
Sentada esa premisa jurídica el siguiente paso es analizar el objeto del proceso y la relación de las partes con el mismo exteriorizada a través de los hechos relevantes acreditados y referidos a esa inter-relación. Dado que en la sentencia se contiene un relato pormenorizado del devenir de las relaciones contractuales y mercantiles desarrolladas entre demandantes y demandados (fundamentos de derecho uno a decimosegundo de la sentencia) y que han generado esta litis, nos remitimos aquí a lo narrado en dichos fundamentos, y que hacemos propios por considerar acreditados los hechos que contienen con la prueba obrante en autos, si bien resaltando y sintetizando los siguientes hitos:
Sintetizado así el entramado negocial que subyace en el presente litigio, se puede abordar la legitimación activa y pasiva planteada en el motivo analizado, anticipando que las consideraciones que ahora se hacen serán trasladables al estudio y resolución de similares motivos planteados por otros recurrentes.
Se fundamenta este submotivo en que las acciones ejercitadas en la demanda en los apartados a) y b) del suplico lo son en beneficio de la codemandada Nas Spain 2000 S.L. y no en interés propio de los demandantes, lo que supone que solo esta entidad está legitimada para recabar tales pronunciamientos. Examinaremos por separado el defecto litisconsorcial de cada uno de los demandantes.
Como bien se sostiene en el escrito de oposición al recurso dicho motivo no puede referirse a ambos codemandantes Nemesio y Management Empresarial Málaga S.L, pues respecto al Sr. Nemesio no se suscitó ni debatió tal condición en la instancia, luego su planteamiento en esta alzada es cuestión nueva y vulnera el principio de prohibición de la mutatio libelli. Buena prueba de que no se hizo cuestión de la legitimación activa del Sr. Nemesio en la instancia es que la sentencia, respetando el principio de congruencia en ese punto, no se refiere a él en el fundamento de derecho decimoséptimo en que se pronuncia sobre la legitimación ad causam como presupuesto del ejercicio de la acción, y en el que solo se analizan los argumentos esgrimidos respecto a la otra codemandante.
Respecto a esta cuestión, la Sala comparte los argumentos en los que el juez de instancia fundamenta su decisión de considerar legitimada a Management Empresarial Málaga S.L. para ejercitar las pretensiones que se contienen en la demanda. En efecto, el complejo entramado negocial y societario generado como consecuencia del acuerdo de 17 de febrero de 2013 requiere que la legitimación que aquí se cuestiona sea examinada de forma holística y no fragmentada como pretende el recurrente. A estos efectos, ha de recordarse que Management Empresarial Málaga S.L. nace:
a) Como sociedad instrumental del Sr Nemesio para dar cumplimiento a lo acordado por las partes contratantes en el documento suscrito el 17 de febrero de 2013, concretamente concurrir a la constitución de la sociedad conjunta, Nas Spain 2000 SL, que detentaría las acciones del Málaga Club de Futbol SAD (Documento nº 4 de la demanda). Hasta tal punto su nacimiento es interdependiente de tal finalidad que se constituye inmediatamente antes de Nas Spain 2000 SL como lo demuestra el número de protocolo notarial.
b) Interviene en la constitución de Nas Spain 2000 suscribiendo un 49% de las participaciones sociales (Documento nº 6 de la demanda).
c) Es, en definitiva, quien detentaría, por la vía indirecta de su participación como socio muy relevante de Nas Spain 2000, la propiedad de parte de las acciones del Málaga Club de Futbol SAD si la demanda es estimada en su totalidad.
Es decir, tiene un interés de primer orden en el resultado del proceso y una conexión evidente con las pretensiones deducidas en la demanda, pues, de resultar desestimada ésta, la sociedad Nas Spain 2000, de la que Management Empresarial Málaga S.L es socio muy relevante, quedaría vacía de contenido respecto a su objeto, dado que dicha mercantil era el instrumento para, con la tenencia de las acciones y la aportación del conocimiento o know-how, mejorar la gestión del Club Deportivo Málaga. Por tanto, la codemandante Management Empresarial Málaga S.L cumple con el canon de legitimación 'por interés' y 'por conexión' con el objeto y con el resultado del proceso en palabras de nuestro TC indicadas más arriba.
Frente a esas consideraciones no puede prosperar el argumento sobre el que se asienta el motivo de que Nas Spain 2000 SL es un tercero respecto a Management Empresarial Málaga S.L, pues la segunda, como ya hemos dicho, es socio muy relevante de la primera, además de ser mero instrumento de la actuación contractual del Satli, cuya legitimación para accionar no puede ser discutida, tal y como se ha dicho anteriormente (apartado
Además, y como también acertadamente se recoge en la sentencia, ha de recordarse que en la impugnación de la legitimación ad causam en la litis de cualquier interviniente no puede vulnerarse la doctrina de los actos propios, que, referida a la cuestión que nos ocupa, se traduce en que no se puede negar legitimación en el proceso a quién se le ha reconocido fuera de él, requisito reiterado por la jurisprudencia respecto a quien abre el proceso con la interposición de la demanda ( SS. T.S. 7-5-2001, 21-7-1989 o 10-10-1987 por todas). En el caso de autos, el recurrente Sr Justo admitió en el contrato de 17 de febrero de 2013 (estipulación primera) que el Sr. Nemesio concurriese a la 'Joint Venture' por medio de una sociedad instrumental, lo que así se hizo mediante la constitución de la sociedad cuya legitimación ahora se niega, interviniendo la misma en la constitución de Nas Spain 2000 SL a la que igualmente concurrió el recurrente por medio de su sociedad Nasir Bin Abdullah & Sons SL. Es decir, hay toda una serie de actos y de relaciones jurídicas previas al proceso en las que se reconoce a la codemandante un papel relevante que ahora impide su expulsión del proceso, pues ello conculca la doctrina de los actos propios al suponer una clara contradicción entre la posición mantenida fuera y dentro del proceso.
Este submotivo lo sustenta el recurrente en la misma concepción fragmentada del complejo de relaciones jurídicas y mercantiles que se generaron como consecuencia del acuerdo de fecha 17 de febrero de 2013, esgrimiendo como argumento las personalidades jurídicas formales e independientes de las distintas sociedades intervinientes. Ese planteamiento olvida que el juez en la instancia, mediante la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (fundamentos de derecho decimonoveno y vigésimo) sienta la premisa, básica para entender la coherencia de lo resuelto en la instancia, que las distintas sociedades demandadas intervinientes en la relación negocial surgida del precitado acuerdo fueron utilizadas a posteriori para amparar una actuación fraudulenta del Sr Justo, concretamente la segunda venta de las acciones del Málaga Club de Futbol SDA a Nas Football SL.
Sentada esa premisa, que esta Sala comparte, y a los efectos legitimadores que aquí interesan, resulta evidente la vinculación de dichas mercantiles con el conjunto de relaciones jurídicas, negociales y mercantiles que se generan a partir de 2013 como consecuencia del acuerdo firmado entre el Sr. Justo y el Sr. Nemesio para cambiar la forma de gestionar la trayectoria futbolística y comercial del Málaga Club de Fútbol. La sentencia, tras un completo y fino análisis de la Jurisprudencia sobre la doctrina del levantamiento del velo (Fundamento de Derecho decimonoveno) y su aplicación a las sociedades afectadas (Fundamento de Derecho vigésimo), resuelve de forma impecable esta cuestión, y la Sala comparte y hace propio dicho argumento, diciendo que ..
Sustenta el recurrente este motivo en negar la participación del Sr. Justo en el acuerdo de 17 de febrero origen de todas las actuaciones posteriores, alegando como hecho demostrativo de su falta de participación la falsedad de la firma estampada en el mismo
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A la hora de resolver este motivo del recurso, previamente, ha de desestimarse la alegación de la parte recurrida respecto a que su planteamiento supone una vulneración de la prohibición de la 'mutatio libelli' al ser la impugnación de la firma del Sr. Justo en el documento de 17 de febrero de 2013 un hecho no alegado en la contestación a la demanda y plantearse de manera novedosa en la alzada.
Con independencia de la interpretación más o menos estricta de dicho principio, es lo cierto que la cuestión de la firma del documento y consecuente validez o no del mismo fue planteada en la audiencia previa como objeto de la litis y extremo controvertido, se propuso, admitió y practicó abundante prueba sobre dicha cuestión, y la sentencia se pronuncia sobre el mismo de forma clara, amplia y detallada.
Por tanto, y en una interpretación no formalista del derecho a la tutela judicial efectiva, se considera, dada además la importancia de la cuestión a debate, que admitir el motivo y pronunciarse la Sala respecto al fondo del mismo no supone vulneración del citado principio que impide alterar los términos del debate fijados en la instancia, pues no es una cuestión 'ex novo' introducida en la alzada.
Una correcta resolución del motivo que se plantea requiere algunas consideraciones previas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia y su alegación como motivo del recurso de apelación.
Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta Sala en sentencias de 19-12-2019 y 29-5-2020 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión
2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).
Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que '...
De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto 'error' de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste 'patente, manifiesta, evidente o notoria'. Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un 'nuevo juicio'), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un 'plus': acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, esto es que la firma del Sr. Justo en el documento de 17 de febrero de 2013 fue suplantada, ha de afirmarse que la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba sobre ese extremo, limitándose a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación 'de calado' en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo analizado.
No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el juez ha realizado un juicio probático irreprochable, pues fundamenta su conclusión de que la firma del Sr. Justo no es falsa y que el documento es plenamente válido en hasta cuatro medios de prueba distintos (documental, interrogatorio del Sr. Justo, testifical de tres testigos y presunciones), y cada uno de ellos los valora de forma ponderada y coherente. Revisemos con detalle cada uno de los medios de prueba tenidos en cuenta por el juez de instancia:
a) Interrogatorio del Sr. Justo: El juez de instancia calificó como insuficientes las manifestaciones de este, dado que se limitaron a negar la firma
En definitiva, y resumiendo, no solo no existe error en la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, sino que sus conclusiones son las lógicas y acertadas de los hechos acreditados en autos, resultando, por el contrario, artificiosas e inconsistentes las que propone la parte recurrente.
El motivo ha de ser desestimado.
Este motivo se fundamenta en el mismo argumento del anterior, esto es, la falsedad de la firma que se dice en el documento de 17 de febrero de 2013 que pertenece al Sr. Justo, argumentando que ello excluye el consentimiento de este a lo acordado en dicho documento.
Descartada la falsedad en la que se sustenta, tal y como ya se razona en el anterior apartado (2.3) el motivo ha de decaer por los razonamientos allí expuestos que se dan aquí por reproducidos.
El recurrente construye este motivo con apoyo en lo dispuesto en los artículos 1216 y 1275 del C. Civil, y al hecho de que la compraventa que se documenta en el contrato cuya nulidad se pide carece de 'lógica económica' dado que el precio pagado por las acciones del Málaga CF era 'ridículo'. La formulación adolece de cierta imprecisión al referirse en algunos momentos a falta de causa y otras a que la causa es ilícita.
El motivo esgrimido es adecuadamente resuelto en el fundamento vigésimo segundo de la sentencia con un doble argumento:
a) Que no existió desproporción en las prestaciones dado el escasísimo valor de las acciones del Málaga CF en el momento de su aportación.
b) Respecto a la ausencia de causa en el contrato, tras analizar los pronunciamientos de la jurisprudencia sobre el artículo 1275 del C. Civil, concluye el juez de instancia
Una adecuada resolución del motivo analizado requiere reiterar el concepto de causa de los contratos, institución a la que nuestro Código Civil dedica especialmente los artículos 1274 a 1277. La jurisprudencia ( STS Sª 1ª 30-9-1988 y 21-11-1988 por todas), la doctrina (De Castro, Castán, Díez Picazo entre otros), y así se expresa en la sentencia recurrida, considera como causa de los contratos la finalidad que se persigue en cada uno de ellos, concretando que en los de carácter sinalagmático la causa se halla constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones.
Proyectando esa premisa conceptual sobre el caso que nos ocupa vemos que una adecuada interpretación del contrato cuestionado, en este caso la compraventa de acciones escriturada el 1 de marzo de 2013, cumple con el requisito de contar con una causa suficiente para desplegar todos sus efectos jurídicos. En efecto, de lo convenido por las partes en el acuerdo de intenciones de fecha 17 de febrero de 2013 se deduce:
a) Que la finalidad de la compraventa de las acciones era posibilitar una nueva gestión, en el más amplio sentido, de las actividades del Málaga CF.
b) La aportación recíproca fundamental de las partes, además de otras accesorias, era por el Sr Justo la entrega de las acciones que poseía del Málaga CF y por el Sr. Nemesio del 'Know-how' o 'saber hacer' para alcanzar el fin perseguido, es decir su capacidad de gestión de una entidad como el Málaga CF en los aspectos comerciales, relaciones públicas, campañas de publicidad, gestión económica y de personal (estipulación 2ª del referido acuerdo de intenciones).
A este respecto, y dadas las alegaciones contenidas en este motivo del recurso y en el siguiente respecto a la desigualdad de las contraprestaciones pactadas, al minusvalorarse las que correspondían al Sr. Nemesio, concretamente el denominado 'Know-how' o 'saber hacer' que él aportaba, conviene recordar -véase la sentencia del TS 254/2020 de fecha 04/06/2020 referida a esta figura, aparecida no hace muchos años en el tráfico mercantil, en el contexto de un contrato de franquicia- la importancia de dicha prestación en los contratos complejos en los que se inserta, como el examinado en esta litis. Con la denominación de 'Know-how', especialmente en el ámbito de los contratos de franquicia, pero aplicable también al caso que nos ocupa, se hace referencia al 'saber cómo' (si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 se utiliza la expresión 'saber hacer', procedente de la versión francesa savoir faire), es decir,
Precisado el referido concepto, resulta evidente que el Sr. Nemesio por sí o por personas interpuestas asumía una contraprestación a la venta de las acciones del Málaga CF por el Sr. Justo, y, en tal sentido, carece de sustento la alegación de falta de causa o de causa ilícita que se alega en el recurso, pues el contrato:
a) Sí tenía una lógica económica: mejorar la situación del Málaga Club de Futbol SAD en todos los aspectos.
b) La contraprestación real y equivalente por la venta de las acciones del Sr Justo era la aportación por el Sr Nemesio de su 'Know-how' o 'saber hacer' al que se comprometía, aportación que, coincidiendo con la sentencia (Fundamento de Derecho vigesimoprimero), se hizo efectiva
Este motivo lo fundamenta el recurrente en que los demandantes no llegaron a dar cumplimiento a las prestaciones comprometidas en el acuerdo de intenciones de 17 de febrero de 2013, centrando ese incumplimiento en dos aspectos concretos:
a) Ineficacia de la gestión del equipo gestor designado por el Sr. Nemesio.
b) Incumplimiento de la prestación de la garantía hipotecaria a la que se habían comprometido en el precitado acuerdo de intenciones.
Dispone el artículo 1124 del Código Civil, que la facultad de resolver las obligaciones o de exigir su cumplimiento se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
Es principio básico en materia de resolución/ejecución contractual con base en el artículo 1124 del Código Civil aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria o de cumplimiento forzoso, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplidores recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal ( Sentencia T.S. 13 de marzo de 1990).
El incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que puede basarse la excepción 'non adimpleti contractus' exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que en modo alguno es fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludidas ( Sentencias T.S. de 25 de noviembre de 1992).
Sentadas las anteriores premisas, procede examinar si se da el requisito de la excepción opuesta por el recurrente, es decir, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Sr. Nemesio, por sí o por personas interpuestas, y si dicho incumplimiento es total o solo defectuoso, y, finalmente, de haberse producido, si es equiparable al del recurrente, debiendo contrastarse el canon de cumplimiento/incumplimiento en las dos obligaciones a las que se refiere el recurso: ineficacia del equipo gestor y no aportación de la garantía hipotecaria.
No se comparte por esta Sala la afirmación de que la designación por el Sr. Nemesio de un nuevo equipo gestor para el Málaga Club de Futbol SAD fuese ineficiente y ello deba llevar a la conclusión de que no aportó el 'Know-how' o 'saber hacer' al que se había comprometido. La sentencia desestima esta alegación en base a dos argumentos que esta Sala comparte. En primer lugar, porque estamos ante una prestación como dice la sentencia de instancia
Finalmente, y respecto al ofrecimiento de garantías hipotecarias (estipulación sexta del acuerdo de intenciones), el razonamiento del juez de instancia es irreprochable, pues era una obligación sometida a condición (que fuese necesario para un aplazamiento de la deuda con Hacienda), por lo que habiéndose logrado dicho acuerdo sin esa garantía no existía obligación del avalista de prestarla.
En definitiva, no ha quedado acreditado que el Sr. Nemesio incumpliese las obligaciones asumidas en el acuerdo de intenciones del que este pleito trae causa, y, en todo caso, aun admitiendo a título dialéctico que hubiesen existido incumplimientos en el desarrollo del 'saber hacer' a cuya aportación se comprometió, esas omisiones deberían calificarse de incumplimientos parciales o cumplimientos defectuosos, en ningún caso equiparables al incumplimiento total del Sr. Justo, y, por ello, insuficientes para fundamentar la excepción de contrato no cumplido en que se fundamenta el motivo.
El motivo que ahora se analiza se fundamenta en que la venta inicial de las acciones del Málaga Club de Futbol SAD de la sociedad Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L. a Nas Spain 2000 efectuada el 1-3-2013 quedó resuelta de mutuo acuerdo entre ambas sociedades en virtud del Acuerdo de Revocación de 26-11-2013 elevado a público mediante escritura otorgada el 16-1-2014. Esa resolución contractual permitía a Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L. poder efectuar una nueva venta de las acciones a Nas Football S.L., lo que a su vez supone la inviabilidad de la acción declarativa interesada en la demanda de que se reconozca como legítima titular de dichas acciones a Nas Spain 2000.
La parte recurrida se opone al motivo por razones de forma y de fondo. Formalmente, por conculcarse los principios de prohibición de la
Sobre los principios de
Igualmente, ha de señalarse que el principio de prohibición de la
Aplicando las anteriores consideraciones al motivo estudiado, ha de señalarse que su planteamiento supone, como bien dice la parte recurrida, una clara vulneración de los principios mencionados. La resolución por mutuo disenso del contrato de venta de las acciones del Málaga Club de Futbol SAD no fue alegado como causa de oposición por la parte demandada ni en su escrito de contestación, ni en el acto de la Audiencia Previa como cuestión controvertida (video 1 minuto 37,23), y, en consecuencia, su planteamiento en la alzada genera clara indefensión a la parte actora, quien no pudo alegar ni proponer prueba en la instancia sobre dicha cuestión.
Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.
Los recurrentes fundamentan este motivo en que la venta inicial de las acciones del Málaga Club de Futbol SAD de la sociedad Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L. a Nas Spain 2000 efectuada el 1-3-2013 fue resuelta por mutuo disenso en virtud del acuerdo firmado por dichas mercantiles el 26 de noviembre de 2013 y elevado a público el 16 de enero de 2014. En su defecto, que dicho contrato originario habría quedado resuelto por incumplimiento de las prestaciones asumidas por los demandantes, y, finalmente, por imputar error en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia al no ponderarse dicha resolución como motivo de desestimación de la demanda.
Los tres submotivos en los que se articula el motivo analizado requieren un estudio por separado.
Los argumentos en que se basan estos dos primeros submotivos se sustentan en argumentos similares a los expresados en el motivo séptimo del recurso del Sr. Justo (apartado 2.7) por lo que ha se darse idéntica respuesta, reproduciendo lo allí expuesto respecto a que estas dos alegaciones vulneran los principios de prohibición de la
Dando por reproducidas las consideraciones sobre el error en la prueba a efectos de la segunda instancia hechas en el apartado 2.3.2 y aplicadas al submotivo que ahora se analiza, no se puede compartir la afirmación en que este se sustenta. Solo desde la 'compartimentación' de las distintas acciones realizadas por los demandados tras el acuerdo de intenciones origen de esta litis se podría afirmar que el Juez de instancia no valora el hecho alegado en el recurso. Cuestión distinta es que la ponderación que se hace en la sentencia del mismo sea escueta o no se comparta por el recurrente. Pero que el Juez ha tenido en cuenta ese hito contractual/negocial es evidente, pues forma parte integrante, y fundamental, de la actuación del Sr. Justo, no se olvide dueño y gestor de ambas sociedades, o en palabras utilizadas por los representantes del Sr. Justo ante el Consejo Superior de Deportes 'socio de control' de las mismas, en su actuación defraudatoria respecto a los demandantes. En efecto, en el Fundamento de Derecho vigésimo, el Juez de Instancia valora que la segunda transmisión de las acciones, y ha de entenderse con la aplicación de las reglas más básicas de la lógica que el Acuerdo de Resolución que la precede, fue una actuación realizada con
Por tanto, la sentencia no ignora el Acuerdo de Resolución como se dice en el recurso, pues, como se ha mencionado más arriba, aunque tal cuestión no fue considerada hecho controvertido, hay una valoración de ese hecho, si bien sea indirecta o tangencial, pero suficiente, a efectos de la conclusión final de la sentencia plasmada en el fallo.
Y, sentada esa premisa, no se aprecia error en su valoración probatoria, pues la ponderación de tal negocio jurídico se hace en el contexto, acertado para la Sala, de un análisis holístico de las relaciones mercantiles/contractuales que se generan a partir del documento inicial, análisis en conjunto sin el que es imposible entender el devenir económico y jurídico generado por las partes y darle una respuesta jurisdiccional coherente y completa. La Sala coincide con el Juez de Instancia en que el Sr. Justo, con la finalidad de incumplir las obligaciones contractuales adquiridas en el Acuerdo de Intenciones de 17-2-2013 urdió una serie de actuaciones, ampliamente detalladas en la sentencia recurrida, entre las que hurtar las acciones del Málaga Club de Futbol a sus legítimos dueños, tras la venta de las mismas en la escritura de 1-3-2013, era pieza fundamental, y ello solo se podía realizar plenamente mediante la segunda venta de las mismas, y cuyo paso previo era la resolución de la venta originaria efectuada mediante el acuerdo de 26-11-2013 y su elevación a público, bien es cierto que con errores importantes, en la escritura notarial de 16-1-2014.
Por tanto, se considera que no ha habido error en la valoración de la prueba que se alega en este submotivo y ello debe llevar a su desestimación.
Dado que este motivo se refiere a las peticiones subsidiarias contenidas en el suplico de la demanda que no han sido resueltas en la sentencia, pues el fallo estima la petición principal, carece de objeto resolver sobre el motivo planteado.
El motivo analizado lo subdivide el recurrente en tres submotivos al proyectar el error probatorio alegado sobre tres elementos distintos:
- Inexistencia de una doble venta de las acciones del Málaga Club de Futbol SAD.
- Omisión de la existencia y validez del Acuerdo de Revocación.
- Infracción de los artículos 317 y 319 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos públicos.
Examinaremos por separado cada uno de los submotivos planteados
Este submotivo se apoya en el argumento de que siendo válido el Acuerdo de Revocación de 26-11-2013, no se produce una doble venta de las acciones, dado que la primera venta en favor de Nas Spain 2000 SL el 1-3- 2013 habría quedado sin efecto.
Sin perjuicio de que el silogismo construido parte de la premisa errónea de dar plena validez al denominado Acuerdo de Revocación y al que nos referiremos más adelante, conviene recordar que conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias de 3-3-94, 25-3-1994, 8-3-1993 y 11-4-1992 entre otras muchas) la denominada 'doble venta', que contempla el artículo 1473 del Código Civil, requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, lo que implica una cierta coetaneidad cronológica entre ellas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del precio por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto.
Esa figura jurídica de venta de cosa ajena es, quizás, la que mejor se adapte a lo acontecido entre demandantes y demandados, pues cuando Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L. vende por segunda vez las acciones del Málaga Club de Futbol SAD a Nas Football la vendedora no era dueña de las mismas como más adelante razonaremos. En todo caso, bien se califique la actuación del vendedor Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L como doble venta o venta de cosa ajena el resultado final es el mismo: la ilicitud de la segunda transmisión frente al primer comprador Nas Spain 200 SL
Este submotivo es básicamente idéntico en su formulación y argumentación al expuesto por la representación de Nas Spain 2000, S.L. y Nasir Bin Abdullah & Sons, S.L en su recurso, por lo que he de seguir su mismo destino desestimatorio, dándose por reproducidos los argumentos expuestos para ello en el apartado 3.1.2.
A mayor abundamiento, ese Acuerdo, o contrato, de Revocación estaría afectado de nulidad radical en virtud de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil, pues su causa era claramente ilícita al perseguir como única finalidad impedir el cumplimiento del acuerdo de intenciones origen de la litis y el contrato de compraventa de las acciones de fecha 1-3-2013, tal y como recoge la Sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho vigésimo. A este respecto, ha de recordarse que el artículo 1275 del Código Civil es el marco que delimita la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual reconocida en el artículo 1255CC, al exigir que esta no sobrepase los límites de las leyes, la moral y el orden público. Igualmente ha de señalarse que la ilicitud de la causa supone que tales contratos no generan ningún efecto, o, dicho con otras palabras, que produce su nulidad absoluta, ipso iure y erga omnes ( STS 23-5-1980 y 4-4-19619), debiendo ser apreciada de oficio por los Tribunales ( STS 31-12-1979) y supone la nulidad sucesiva o en cadena de los actos posteriores celebrados y basados en el contrato nulo anterior, como en este caso sería el subsiguiente nuevo contrato de compraventa de las acciones en favor de Nas Football.
Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, la Sala coincide con el Juez de Instancia en la valoración de la conducta del Sr. Justo y de quienes le representaban en las distintas sociedades instrumentales utilizadas en los numerosos negocios jurídicos subyacentes en este litigio, entre ellas la recurrente Nas Football SL, como claramente inmoral e ilícita, pues a los pocos meses de concertar los contratos que le ligaban con el Sr. Nemesio y Management Empresarial Málaga S.L. inició una serie de actuaciones defraudatorias de las obligaciones contraídas, con la única finalidad de eludir el cumplimiento de las mismas, y, concretamente, la puesta a disposición de sus legítimos dueños de las acciones del Málaga Club de Futbol SAD. En esa estrategia defraudatoria, o de 'mala fe' en palabras del Juez de Instancia, el otorgamiento del Acuerdo de Revocación y la posterior venta de las acciones a Nas Football suponían la culminación del proceso.
En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba, pues en la sentencia, y, como hemos dicho más arriba, aunque de forma indirecta o tangencial, pero suficiente, se niega validez al Acuerdo de Revocación y a los actos subsiguientes concatenados con el mismo, y esta Sala comparte dicho razonamiento probático, y, especialmente, la consecuencia fundamental del mismo, cual es la invalidez de dicho acuerdo a efectos de legitimar la segunda venta de las acciones a la ahora recurrente.
Fundamenta el motivo la entidad recurrente en que, constando el Acuerdo de Revocación en documento público, la sentencia niega la eficacia probatoria de tales documentos.
Tal argumento no puede compartirse, pues conforme a la regulación de la prueba de documentos contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, los documentos públicos, entre los que se encuentran los autorizados por notario con arreglo a derecho (art. 317.2º), si se aportaren al proceso por copia fehaciente, harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella (artículos 318 y 319). No obstante, ha de recordarse que la jurisprudencia ha declarado ( STS Sª 1ª de 11-10 y 16-12-2009 y 20-7-2011) que los documentos públicos no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, pues la verdad intrínseca de los mismos no está amparada por la fe pública, y admite prueba en contrario.
Y esto último es lo que se hace en la sentencia, pues el juzgador de instancia llega a la conclusión de la 'mala fe' subyacente en ese documento y de su falta de eficacia, a la vista de la amplísima prueba practicada (documental, testifical e interrogatorio) en este proceso y de una valoración ponderada y conjunta de toda ella, no considerando la Sala que en ese razonamiento probático haya habido infracción de los artículos 317 y 319 de la LEC.
Visto lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.
También aquí el motivo alegado lo subdivide el recurrente en dos apartados diferentes
a) Incorrecta aplicación de la doctrina del levantamiento del velo al no darse los requisitos necesarios para su aplicación.
b) Vulneración de los artículos
Examinemos cada uno de dichos apartados.
Alega el recurrente que la sentencia, al no haber valorado adecuadamente la prueba, aplica equivocadamente la doctrina del levantamiento del velo, pues considera que no concurren los tres requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para ello: confusión de patrimonios, abuso de personalidad jurídica en fraude de tercero y perjuicio causado a este.
El motivo, en este apartado concreto, no puede prosperar a la vista de las siguientes consideraciones:
La sentencia apelada es suficientemente explícita sobre la jurisprudencia que configura la doctrina del levantamiento del velo. Insistiremos sólo en que se dice por el Tribunal Supremo (sentencia núm. 614/2010 de 19 octubre entre muchas otras) que constituye un importante mecanismo jurídico para corregir las consecuencias dañosas para terceros derivadas de un ejercicio abusivo de la figura de la persona jurídica.
La expresión figurada de 'levantar el velo' se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas -de ahí que haya que penetrar en su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar legítimos derechos ajenos. Se erige, pues, en requisito imprescindible que esa pluralidad de operaciones relacionadas o vinculadas responda a un fin fraudulento, que concurre cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( SS. 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006, citadas en la núm. 665/2006 de 29 junio ), como es el caso del pago de deudas, y son rasgos que pueden definir ese propósito fraudulento la confusión de patrimonios; la actuación bajo unidad de caja; confusión de contabilidades, etc.
La Sala comparte la conclusión plasmada en la sentencia sobre esta cuestión, pues concurren los tres elementos que la jurisprudencia ha establecido para que se pueda 'levantar el velo'. En efecto:
- Hay confusión de patrimonios, pues las dos sociedades Nasir Bin Abdullah & Sons SL y Nas Football pertenecen al Sr. Justo. No puede haber mayor confusión, pues las dos sociedades 'están' en el patrimonio del Sr. Justo quien es su partícipe exclusivo, o, en palabras de sus propios representantes en las comunicaciones dirigidas al Consejo Superior de Deportes, es el 'socio de control'. Frente a esa unión patrimonial no puede sostenerse que tal requisito no concurre porque las entidades tienen distinto objeto social, pues el objeto social es un mero formalismo mercantil que en muchas ocasiones cambia a lo largo de la vida de la sociedad y en otras, por su amplitud, incluye actividades que jamás se realizan por la sociedad. A mayor abundamiento, es totalmente incierto lo que se afirma en el recurso (parágrafo 76) de que Nas Football SL tiene como único objeto social la tenencia y gestión de las acciones del Málaga Club de Fútbol SAD, pues basta examinar sus estatutos (folio 128 al Tomo III) para comprobar que en el mismo se mencionan actividades inmobiliarias, sin que aparezca mención alguna a las acciones del Málaga Club de Futbol SAD.
- Ha habido abuso de la personalidad jurídica de las sociedades en fraude o perjuicio de tercero, pues el Sr. Justo se ha valido de ellas para incumplir el acuerdo de intenciones y los compromisos posteriores asumidos para llevarlo a la práctica, y es, precisamente, ese uso espurio de la personalidad jurídica de sus sociedades instrumentales el que se rechaza en la sentencia y en esta alzada. Volver a escudarse como argumento para sostener este motivo en la validez del Acuerdo de Revocación de noviembre de 2013 como argumento impugnatorio es una línea de defensa ya rechazada en el apartado 4.1.2.
- Se ha causado perjuicio patrimonial evidente a los demandantes, pues se ha privado de las acciones en litigio a Nas Spain 2000 y a la demandante Management Empresarial Málaga SL como copartícipe en ella y al Sr. Nemesio como accionista de esta última por medio de la sociedad instrumental con la que concurrió a su constitución. Negar, además, que la actuación fraudulenta se exteriorizó por el conocimiento del perjuicio que se causaba a estos últimos, alegando que dicho perjuicio ya se había producido por el Acuerdo de Revocación tantas veces invocado es reiterar una concepción compartimentada del proceder del Sr. Justo y de sus sociedades instrumentales que hemos rechazado en apartados precedentes. En efecto, la maquinación para privar a los legítimos dueños de las acciones se 'perfeccionaba' con su venta a terceros, pues añadía una dificultad jurídica más en su hipotética recuperación, como lo demuestra la panoplia de argumentos jurídicos esgrimidos por el comprador y que han tenido que ser resueltos en este recurso.
Respecto a la vulneración del artículo 10 de la LEC por considerar que hay falta de legitimación pasiva de la recurrente dado que los efectos de los contratos solo alcanzan a las partes y ella no intervino en el Acuerdo de Intenciones origen de la presente litis, no puede compartirse tal argumento. En efecto, en relación a la falta de legitimación pasiva han de darse por reproducidas las consideraciones expuestas en el apartado 2.2, y más concretamente en el 2.2.3. sobre esta cuestión. Ha de reiterarse que la jurisprudencia en los últimos años ha ampliado el concepto de legitimación, siendo lo determinante para su apreciación no tanto si se ha sido parte o no en el negocio jurídico en sentido estricto que se encuentre en el origen de la litis, sino la posición en que las partes se encuentran respecto a lo que es objeto de litigio, y, sobre todo, en el caso de la legitimación pasiva, la relación que pueda existir con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada ( STS 23-10-2002 y 21-4-2004 21-10-2009). En el supuesto de autos, ejercitada una acción para que se declarase que la titularidad de las acciones del Málaga Club de Futbol SAD corresponde a Nas Spain 2000 SL resulta más que evidente la conexión de Nas Football con dicha petición, pues, al menos formalmente, es la actual propietaria de las acciones, siendo clara la afectación de los intereses de la recurrente por lo que se resuelva en esta sentencia.
Frente a ese razonamiento resulta irrelevante que fuese o no parte del Acuerdo de Intenciones inicial y que ha generado la presente litis, pues el objeto del pleito se proyecta sobre ese contrato y otro conjunto de negocios jurídicos posteriores, entre los que se encuentra la compraventa de las referidas acciones por la recurrente. A mayor abundamiento, al haberse aplicado la teoría del levantamiento del velo, y dada la condición de propietario o 'socio de control' del Sr. Justo de la entidad recurrente, es este quien en realidad interviene en ambos negocios jurídicos, siendo la recurrente mero instrumento artificial de la voluntad del Sr. Justo.
Por todo ello el motivo y todo el recurso han de ser desestimados.
Por todo lo anterior, procede la desestimación de los recursos de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.
En cuanto a las costas de esta alzada, desestimados los recursos de apelación y con arreglo a lo establecido en el art. 398 de la LEC, han de ser impuestas a los recurrentes.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Desestimar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 304/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Málaga por NAS FOOTBALL S.L., HH SHEIK Justo, NAS SPAIN 2000, S.L. y NASIR BIN ABDULLAH & SONS, S.L., partes demandadas en la instancia, que comparecen en esta alzada representados respectivamente por los/las procuradores/as Srs/as. Laura Arango Gómez, Jesús Olmedo Cheli y Marta García Solera, y, en consecuencia, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a las partes recurrentes de las costas causadas en esta alzada.
Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.