Sentencia CIVIL Nº 407/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 231/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00407/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: AA

N.I.G.36060 41 1 2018 0001655

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000449 /2018

Recurrente: Marí Jose

Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS

Abogado: PILAR ABALO LOPEZ

Recurrido: Armando, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO,

Abogado: JUAN RAMON PIÑEIRO BERMUDEZ,

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benítez

D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 407/21

En Pontevedra, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación núm. 231/2021, seguido en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas seguido con el núm. 449/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, siendo apelante la demandante DÑA. Marí Jose, representada por el procurador Sr. Palacios Palacios y asistida por la letrada Sra. Abalo López, y apelado el demandado D. Armando.representado por la procuradora Sra. Méndez-Benegassi Gamallo y asistido por el letrado Sr. Piñeiro Bermúdez. Es ponente el Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Marí Jose frente a D. Armando y se modifica la sentencia 77/2016 de este Juzgado en los siguientes términos:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, manteniéndose compartida la patria potestad.

Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 euros mensuales a favor del hijo menor. Dicha pensión se ingresará durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe a tal efecto y se actualizará anualmente según las variaciones del IPC o índice de referencia que lo sustituya.

En defecto de acuerdo de los progenitores, el padre disfrutará de la compañía del menor los días en que visite la localidad de residencia del menor, siempre avisando a la progenitora custodia con al menos dos días de antelación y sin perturbar las actividades escolares o similares del menor. Durante dicho período el menor podrá pernoctar con el padre.

Los períodos vacacionales se repartirán por mitades iguales entre ambos progenitores, eligiendo período el padre en los años pares y la madre en los impares en caso de discrepancia. Las vacaciones estivales cada progenitor disfrutará durante un mes de la compañía del menor.

En Navidad se fijan dos períodos: desde el 23 de diciembre al día 30 de diciembre y desde el día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero.

En Semana Santa se fijan dos períodos, desde el domingo de Ramos hasta el miércoles Santo y otro desde el Jueves Santo hasta el domingo de Pascua.

En todo lo demás, se mantienen las medidas fijadas con anterioridad en la sentencia indicada en esta resolución.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 6 de junio de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, se revoque la sentencia dictada en la primera instancia y se dicte otra acogiendo las pretensiones que esta parte formuló en su demanda y, en concreto, estableciendo que los efectos económicos de la pensión de alimentos acordada en la resolución recurrida se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda, con condena en costas a la parte demandada, tanto de las causadas en la primera como en la presente instancia.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandada que, en virtud de escrito de fecha 10 de diciembre de 2020 se opuso al mismo e interesó su desestimación, con expresa imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 24 de febrero de 2021 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Dña. Marí Jose y D. Armando contrajeron matrimonio en fecha 25/02/1005; fruto de esta relación hubo dos hijos, Fabio, mayor de edad en la actualidad, y Felipe, nacido el NUM000/2004.

2.- En fecha 29/02/2016, a raíz del progresivo deterioro de la convivencia, Dña. Marí Jose presentó demanda de divorcio frente a D. Armando, tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 los autos de divorcio contencioso núm. 102/2016, posteriormente transformados en procedimiento de mutuo acuerdo, en el que con fecha 20/05/2016 se pronunció sentencia por la que se declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Marí Jose y D. Armando, y se aprobó el convenio regulador aportado, en el que se recogían las siguientes medidas definitivas:

1ª Se estableció una guarda y custodia compartida del hijo menor de edad, de forma que cada progenitor pasaría con él una semana, trasladándose los padres al domicilio familiar en la semana correspondiente, cuyo uso era atribuido al menor de edad, ostentando igualmente ambos progenitores la patria potestad compartida.

2ª Los gastos extraordinarios se satisfarían por ambos progenitores al 50%, entendiendo por tales aquellos que no son previsibles ni gozan de periodicidad y que exceden del ámbito de lo establecido en el art. 142CC.

3ª Se fijó a favor de Dña. Marí Jose una pensión compensatoria de 50 €/mes, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4ª Las cargas familiares y gastos y suministros del domicilio familiar se abonarían entre ambos progenitores por mitad.

3.- Dicho régimen se cumplió hasta finales del año 2017, en que el padre se trasladó por razones de trabajo a Barcelona, donde continúa residiendo en la actualidad.

4.- En fecha 31/07/2018, Dña. Marí Jose formuló demanda de modificación de medidas definitivas en la que, tras exponer el cambio producido, solicitaba que se le atribuyera la guarda y custodia del menor, se estableciese a favor del padre el régimen de visitas que, respetando el interés del menor, mejor se adapte a su situación actual, y se declare el derecho del hijo a recibir de su padre una pensión por alimentos de 300 €/mes, ' que habrá de ser abonada desde la fecha de interposición de la presente demanda y en los cinco primeros días de cada mes... y será actualizada conforme al incremento del IPC que se produzca anualmente', debiendo cada progenitor sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que precisen la salud y educación del menor, siempre que sean necesarios o previamente consensuados.

5.- Dicha demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 de los autos núm. 449/2018, en los que, previo emplazamiento del demandado, que compareció y se opuso a la demanda, el 16/10/2019 se celebró el acto del juicio, alcanzando las partes un acuerdo sobre la modificación interesada, al que prestó su conformidad el Ministerio Fiscal y que se concretó en los siguientes términos:

- Se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor, manteniéndose compartida la patria potestad.

- Se fijó a favor del padre un régimen de visitas y estancias con el hijo menor en términos flexibles.

- Se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor por importe de 150 €/mes, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente según las variaciones del IPC.

- En lo demás, se mantuvieron las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.

6.- Mediante escrito de fecha 23/10/2019, la demandante solicitó el complemento de la sentencia en el sentido de pronunciarse sobre los efectos económicos de la retroactividad de la pensión de alimentos a fecha de presentación de la demanda, tal y como se solicitaba en el suplico de la misma.

7.- Del referido escrito se dio traslado al demandado, que se opuso alegando que, si bien en la demanda se formuló la expresada solicitud, lo que se inició como un supuesto contencioso se transformó en mutuo acuerdo, y ese acuerdo no contempló la retroactividad del abono de la pensión de alimentos a la fecha de presentación de la demanda, por lo que el complemento pretendido supondría una modificación del acuerdo al que llegaron las partes. Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó no tener nada que alegar al respecto.

8.- Por auto de fecha 25/02/2020, con transcripción parcial de la STS de 06/02/20920, se denegó la petición planteada 'porque nos hallamos en un procedimiento de modificación de medidas y la pensión de alimentos (la cual se pactó por acuerdo entre las partes) ha de abonarse desde el dictado de la sentencia'.

9.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, infracción de los arts. 93 y 148.1 del Código Civil, y de la jurisprudencia que los interpreta, puesto que la pensión de alimentos ha de desplegar efectos económicos desde el momento de interposición de la demanda, incluso aunque no se hubiera solicitado expresamente en la demanda, dado que el juez, con arreglo a los citados preceptos, que no admiten excepciones y deben aplicarse con rigor a favor de los hijos menores de edad, puede conceder de oficio la retroacción sin vulnerar el principio de congruencia, sin que sea de aplicación la doctrina apuntada en el auto que denegó el complemento en tanto que referida a los supuestos en que la modificación tiene por objeto una pensión ya establecida con anterioridad, lo que no es el caso, ya que aquí se establece por primera vez en el procedimiento de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- La exigibilidad de la obligación de alimentos.

10.- El debate en esta alzada se contrae a dos cuestiones, a saber, en primer ligar, cual es el momento en que produce efectos la sentencia que se pronuncia sobre el reconocimiento, modificación o extinción del derecho a los alimentos entre parientes, y, en segundo lugar, la posibilidad de pronunciarse de oficio cuando no se ha solicitado la eficacia retroactiva por el interesado.

11.- El art. 93 párrafo 1º del Código Civil dispone que ' [E]l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

12.- Y el art. 148 párrafo 1º del mismo cuerpo legal concreta que ' [L]a obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

13.- Con relación al momento en que despliega sus efectos la resolución que establece la obligación de abonar alimentos, la jurisprudencia distingue en función de que la prestación se imponga por primera vez o se limite a modificar otra señalada previamente. Así, la STS nº 389/2015, de 23 de junio, ya declaró:

'[E]sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 .

Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual «[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civilestablece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civildispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.'

14.- La STS nº 487/2016, 14 de julio, insiste en que los alimentos se deben desde la fecha de interposición de la demanda, con independencia de las vicisitudes del procedimiento, que se dilató por la demora de la actora en solicitar el emplazamiento edictal del demandado:

'De acuerdo con el art. 148CC, las sentencias que reconozcan la obligación de prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda. El párrafo primero de esta disposición, después de señalar que se deben desde el momento en que se produce la necesidad del alimentista, añade que «no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda», tal como han recogido las sentencias de 5 octubre 1995 ; 3 octubre 2008 ; 26 de octubre 2010 ; 14 junio 2011 ; 26 de marzo 2013 y 23 de junio 2015 .

La sentencia recurrida vulnera esta doctrina desde el momento en que, en contra de una previsión legal, como la del artículo 148 del Código Civil, que no admite excepciones, y al amparo de unos problemas procesales ajenos a quien los reclama, pone a cargo de la demandante y en perjuicio del alimentista el pago de unos alimentos durante un periodo de inactividad procesal, con evidente beneficio a quien conoce la reclamación y estaba legalmente obligado a satisfacerlos,'

15.- En la misma línea cabe citar las SSTS nº 573/2016, de 29 de septiembre, y nº 574/2016, de 30 de septiembre, dictadas en una reclamación de reembolso formulada por la madre respecto de los alimentos que había abonado en exclusiva; nº 600/2016, de 6 de octubre, que subraya el rigor con el que debe aplicarse la regla del art. 148.1CC a favor de los hijos menores de edad; nº 635/2016, de 25 de octubre; nº 483/2017, de 20 de julio, que casa la sentencia que acordó que la extinción de alimentos tenía efectos desde la interposición de la demanda y no desde la sentencia que la declaró en primera instancia; nº 696/2017, de 20 de diciembre, que confirmó la sentencia que había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre, dado que se había ido a vivir con él, y consideró que tales alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda ya que, aunque se tratara de un procedimiento de modificación de medidas definitivas, los alimentos se instauran por primera vez a cargo de la madre y a favor de un hijo que, antes de la presentación de la demanda, había pasado a convivir con su padre; o nº 59/2018, de 2 de febrero, que en un caso de modificación de medidas definitivas fijadas en juicio divorcio, en la que el padre solicitaba la guarda y custodia del hijo menor y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre, la Sala declara que procede desde la interposición de la demanda ya que, al haber cambiado el obligado al pago (antes lo era el padre), el régimen es el mismo que si se hubiera fijado la pensión por vez primera; nº 595/2018, de 30 de octubre, sobre la extinción por la Audiencia de la pensión que, en sede de procedimiento de modificación de medidas de juicio de divorcio, prestaba el padre a uno de sus hijos mayor de edad, con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia; nº 630/2018, de 13 de noviembre; nº 32/2019, de 17 de enero, que descarta que la pensión de alimentos, inicialmente fijada por auto de medidas provisionales e incrementada luego en sentencia, tenga que retrotraerse al momento de interposición de la demanda, insistiendo en que la solución seguida por la jurisprudencia da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia que fue el que ha dado lugar a dicha elevación; nº 113/2019, de 20 de febrero; ó 223/2019, de 10 de abril; y nº 575/2019, de 5 de noviembre, que reitera que las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia y no desde la fecha de interposición de la demanda.

16.- Más recientemente, la STS nº 86/2020, de 6 de febrero, vuelve a declarar:

'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. CivilLegislación citadaCC art. 148).

En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2017 (rec. 2540/2016 )en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda, 183/2018, de 4 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/04/2018 (rec. 2900/2017)en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda, 32/2019, de 17 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/01/2019 (rec. 2483/2018)en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda, entre otras.'

17.- Se pronuncian en los mismos términos, las SSTS nº 573/2020, de 4 de noviembre, y nº 644/2020, de 30 de noviembre.

18.- En relación con la innecesariedad de que se haya solicitado expresamente la retroacción en el abono de la pensión y su relación con los principios de congruencia y justicia rogada, la STS nº 371/2018, de 19 de junio, analiza un supuesto en el que la Audiencia rechazó que la condena de alimentos en favor de las hijas menores del matrimonio produjera efectos desde el momento en que se formuló la demanda, porque su solicitud con carácter retroactivo no se realizó ni en la demanda ni en la contestación, ni se pudo deducir su petición implícita. El Tribunal Supremo casa la sentencia al entender que tanto el carácter imperativo del art. 148CC, como el interés superior de los menores afectados, eximen de las exigencias de la justicia rogada:

'En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC, que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio , y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CCcontempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio («El Juez en todo caso ...»).

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre , señala que «no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales». Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148CCextiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE, bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 ).'

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado. Estimación del recurso.

19.- En el supuesto enjuiciado, la primera resolución que establece la pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre es la que recaída en el procedimiento de modificación de medidas definitivas acoradas en la sentencia de divorcio, toda vez que la dictada en este último se limitó a aprobar el convenio regulador, en el que se preveía un sistema de guarda y custodia compartida, sin fijación de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores. En consecuencia, de conformidad con la doctrina sentada en las SSTS nº 59/2018, de 2 de febrero, y nº 113/2019, de 20 de febrero, los efectos deben retrotraerse al momento de interposición de la demanda, si bien, al verificarse el pago por meses y presentarse el 31/07/2018, parece razonable tomar como referencia el mes de agosto de 2018 como primera mensualidad.

20.- El demandado alega que, si bien la actora interesó en el escrito de demanda que la pensión se retrotrajera al momento de presentación, tal extremo no se recogió en el acuerdo estipulado entre las partes. Sin embargo, el silencio sobre esta cuestión no puede legitimar la interpretación pretendida, puesto que, primero, estamos ante normas imperativas, que no contemplan excepción alguna; segundo, el interés del menor, que subyace en el art. 39 CE, en relación con el art. 93CC, obliga a interpretar la norma y su aplicación al caso de la manera más respetuosa con aquel interés superior; y, tercero, la demandante solicitó expresamente en la demanda que se dotara de retroactividad a la pensión alimenticia, y, aunque no lo hubiera hecho, el/la Juez hubieran tenido de resolver en tal sentido, en aplicación de un precepto de obligado cumplimiento.

21.- A efectos meramente dialécticos podría plantearse qué sucedería si las partes hubiesen pactado expresamente que la pensión únicamente tuviera efectos ex nunc, es decir, si el principio dispositivo se impondría a la naturaleza de la norma. Mas lo cierto es que ni la audición del soporte videográfico, que recoge la intervención de los letrados de ambas partes, ni el tenor de la sentencia, permiten afirmar que hubiese un pacto en este sentido. Es más, de existir, plantearía serias dudas de legalidad porque, en el fondo, entrañaría una renuncia al derecho de un tercero, como es el hijo menor de edad.

CUARTO.- Costas procesales.

22.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, cada parte deberá asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando el recurso el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Palacios Palacios, en nombre de Dña. Marí Jose, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular de establecer que la pensión de alimentos fijada a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio será exigible desde el mes de agosto de 2018.

Cada parte deberá hacer frente a las costas causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.