Sentencia CIVIL Nº 407/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 121/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/035348

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0035348

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 121/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1204/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Epifanio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua: NEREA ALONSO SUAREZ

Recurrido/a / Errekurritua: AYUNTAMIENTO DE ZAMUDIO y BYCO S.A. Y CONSTRUCCIONES INTXAUSTI S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS -UTE ARTEAGA-

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA

Abogado/a/ Abokatua: JON SAIZ PRADANA y JUAN CARLOS GORTAZAR BEREINCUA

S E N T E N C I A N.º 407/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1204/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, a instancia de D. Epifanio, apelante-demandado, representado por la procuradora D.ª MARIA TERESA BAJO AUZ y defendido por la letrada D.ª NEREA ALONSO SUAREZ, contra AYUNTAMIENTO DE ZAMUDIO apelado-demandante Y CONSTRUCCIONES INTXAUSTI S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS -UTE ARTEAGA-, apelada-demandada, representadas por la procuradora D.ª IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y Dª ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA respectivamente, y defendidas por el letrado D. JON SAIZ PRADANA y D. JUAN CARLOS GORTAZAR BEREINCUA respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de enero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de enero de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Idoia Malpartida Larrinaga, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ZAMUDIO contra BYCO S.A Y CONSTRUCCIONES INTXAUSTI S.A UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE ARTEAGA), D. Jenaro y D. Epifanio, acuerdo:

PRIMERO.- Condenar solidariamente a UTE ARTEAGA y al Sr. Epifanio a abonar a la actora 26.278,83 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda; y desde la fecha de esta resolución el interés legal más dos puntos

SEGUNDO.- Absolver al Sr. Jenaro de las pretensiones deducidas en su contra. Con condena en costas a la actora

TERCERO.- Condenar solidariamente a UTE ARTEAGA y al Sr. Epifanio al pago de las costas causadas en la presente instancia a la parte actora'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de una de las partes demandadas se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 121/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 1 de diciembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada por el Ayuntamiento de Zamudio frente a Byco SA y Construcciones Intxausti SA UTE Arteaga (en calidad de constructora), D. Jenaro (en calidad de arquitecto superior, proyectista y director de ejecución de la obra) y D. Epifanio (como Director de la ejecución de la obra), en relación con los desperfectos aparecidos tras la construcción del frontón Arteaga en la que intervinieron los codemandados. El Ayuntamiento ejercita las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, y subsidiariamente acción derivada del incumplimiento contractual. En ambos casos solicita la condena solidaria de todos los codemandados a costear la reparación de los defectos que valora en un importe de 26.278,73 €.

El Sr. Jenaro se personó en el procedimiento y se opuso a la demanda, interesando su desestimación con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó en su defensa que su función en la obra fue la propia del arquitecto por lo que no se le puede hacer responsable de un daño causado por una ejecución material deficiente. Considera que la acción ejercitada en base a lo previsto en la LOE no puede ser estimada por no encontrarnos ante un 'vicio ruinógeno' y porque no se cumplen los plazos previstos en sus artículos 17 y 18 y que la acción de responsabilidad contractual se está ejercitando en fraude de ley.

El Sr. Epifanio también se personó en el procedimiento y se opuso a la demanda, interesando su desestimación con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó en defensa de sus pretensiones que el defecto que presenta el frontón es de terminación o acabado tratándose de desprendimientos de pintura localizados, siendo un defecto de ejecución del cual debe responder exclusivamente la empresa constructora. Considera que el defecto se habría manifestado fuera del plazo de garantía y que la acción ejercitada de conformidad con la LOE se encontraría prescrita. En cuanto a la acción ejercitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101 CC la misma no sería acumulable.

Finalmente, la UTE también se personó en el procedimiento y se opuso a la demanda, interesando su desestimación con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó en defensa de sus pretensiones que los trabajos fueron ejecutados correctamente y que no existen defectos constructivos ya que ni en el Proyecto inicial ni posteriormente se contempló la ejecución de la impermeabilización total del muro. Alega que no se ha producido incumplimiento contractual alguno y que los defectos denunciados no son de tipo ruinógeno.

Tramitado el correspondiente procedimiento ordinario, en fecha 18 de enero de 2021 se dictó Sentencia por la cual se estimó parcialmente la demanda y se condenó solidariamente a la UTE Arteaga y al Sr. Epifanio a abonar a la actora la cantidad de 26.278,83 € más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda. Y, se absolvió al Sr. Jenaro de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del Sr. Epifanio alegando que la LOE no es de aplicación por inexistencia de un edificio en los términos legales. Considera que, en todo caso, los daños que presenta el frontón son de terminación o acabado y se habrían manifestado fuera del plazo de garantía encontrándose la acción prescrita. Entiende que en todo caso, ninguna responsabilidad hay en el arquitecto técnico por un defecto propio de la ejecución de la obra. Finalmente, alega que la cantidad objeto de condena es excesiva y que habría de estarse al importe presupuestado por la perito Sra. Lucía.

La parte actora se opuso al recurso de apelación, e interesó la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Asimismo, se opuso parcialmente al recurso la UTE Arteaga en cuanto a la imputación de responsabilidades.

SEGUNDO.- Acciones ejercitadas y normativa aplicable.

En esta segunda instancia se reproducen varias de las cuestiones que fueron controvertidas en la primera instancia. Así la relativa a la procedencia de las acciones ejercitadas. Y es que el actor ejercita con carácter principal la acción de responsabilidad recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), y de forma subsidiaria, una acción de incumplimiento contractual en base a lo dispuesto en el artículo 1101CC. El recurrente cuestiona por un lad que la LOE sea de aplicación dado que el objeto del encargo no era ni un edificio ni un anexo a un edificio. Y de otro lao, la compatibilidad entre las dos acciones ejercitadas.

El artículo 1.1 LOE señala que esta Ley tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios.

El artículo 2 precisa su ámbito de aplicación: 1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:

a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Tal y como señala la juzgadora en la resolución recurrida entendemos que la LOE sí sería de aplicación ya que el frontón no es una mera estructura construida de forma independiente, sino que forma parte de un proyecto más amplio (la construcción de un equipamiento socio deportivo), se ubicaría en la fase de realización de los muros de contención y apoyo de dicho equipamiento, el cual sí estaría indudablemente incluido dentro del ámbito de aplicación de la Ley. Además, nos encontramos ante una obra que requirió de la elaboración del correspondiente proyecto, de carácter permanente para un uso público de carácter lúdico. Es de ver también, y así lo hizo constar la perito Sra. Lucía que en la memoria del proyecto de los muros se incluyó un apartado de cumplimiento del Código Técnico de la Edificación, normativa cuyo ámbito de aplicación es similar al de la LOE.

La valoración conjunta de las circunstancias expuestas determina la aplicabilidad de la LOE y la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Tipo de vicio o defecto que padece el frontón.

Fijada la aplicabilidad de la Ley debe tenerse en cuenta que el artículo 17 de la LOE atribuye unos plazos de garantía diferentes en función del tipo de vicio o defecto que puede presentar un edificio. Así señala en su primer apartado que:

1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, manifestado el defecto dentro de estos plazos, la acción se debe interponer en el plazo marcado por el artículo 18.1 LOE : 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa resulta absolutamente trascendental calificar dentro de las categorías previstas en el artículo 17 LOE el defecto que presenta el frontón ya que los codemandados en su respectivos escritos de contestación, así como la recurrente en el de apelación sostienen que el apartado a aplicar sería el tercero por encontrarnos ante un defecto de ejecución mientas que el Ayuntamiento sostiene, y así lo entiende también la sentencia recurrida, que afectarían a la 'habitabilidad'. Y decimos que es una cuestión de gran relevancia porque son hechos probados que el certificado final de obra que opera como día inicial del cómputo de plazo es el 25 de mayo de 2015 (doc. 37 de la demanda), que el primer documento que recoge la existencia de desperfectos es el Informe Técnico realizado por la arquitecta municipal Sra. Paulina en fecha 25 de agosto de 2016 (doc. 38 de la demanda) y que la acción se ejercita el día 2 de diciembre de 2019, habiéndose solicitado por la actora previa conciliación judicial en fecha 16 de julio de 2018 (doc. 41 de la demanda).

Es decir, que de entenderse que nos encontramos ante un defecto de terminación o acabado, la acción principal debería desestimarse porque el defecto se habría presentado fuera del plazo de garantía.

En la sentencia recurrida se llega a la conclusión de encontrarnos ante un defecto relativo a la habitabilidad en base a la interpretación que realiza del artículo 3.1 c.4 de la LOE que recoge los requisitos básicos de la edificación relativos a la habitabilidad: Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio.

Para valorar tanto el tipo de defecto que presenta el frontón como su relevancia a los efectos señalados contamos con prueba documental y pericial.

Así, el primer informe sobre el estado del frontón es el emitido por la arquitecta municipal Sra. Paulina el 25 de agosto de 2016 (doc. 37 de la demanda) en el cual afirma que se observa un importante desconchado de la pintura en varias zonas del mismo.

El Ayuntamiento, tras recibir este informe encarga al Sr. Pedro Miguel la realización de dictamen pericial que se acompaña como doc. 38 de la demanda. En su informe el perito informa que observa en su visita al frontón que la pintura de sus paredes se está levantando de forma generalizada si bien con mayor frecuencia a lo largo de las juntas entre los diferentes paneles y sobre las zonas en que impactan las pelotas con mayor frecuencia. No precisa si estos desperfectos afectan a la jugabilidad que es la función para la cual se construyó el frontón y que entendemos es el elemento determinante para clasificar el tipo de vicio ante el cual nos encontramos.

El Sr. Epifanio aportó informe pericial emitido por la Sra. Lucía. En este caso, se coincide en calificar el desperfecto como desprendimientos de pintura en los muros del frontón que se producen fundamentalmente en las zonas de mayor uso. Destaca la perito que estos desperfectos no tienen la capacidad de producir daños al muro de hormigón existente o afectar a su estabilidad. En sus conclusiones estima que estos desperfectos no afectan a su uso. Finalmente acompaña a su informe los requisitos exigidos por la Federación Internacional de Pelota Vasca para que pueda considerarse una instalación reglamentaria lo que la lleva a concluir que no se trata de una instalación deportiva reglamentaria.

Así las cosas, la valoración conjunta de esta prueba nos lleva a concluir que los desperfectos que presenta el frontón no impiden ni perjudican el uso para el cual fue construido que es el juego de pelota de forma amateur. Por ello, no nos encontraríamos ante un vicio de tipo ruinógeno que afecte a la habitabilidad entendida en sentido amplio sino ante defectos de ejecución y acabado. Debe tenerse en cuenta que no consta que el frontón haya dejado de utilizarse o haya tenido que clausurarse por este motivo ni se alega la existencia de quejas por los usuarios del mismo a pesar de transcurrir más de dos años desde que los desperfectos se manifiestan hasta que se interpone la demanda. Y también debemos tener en cuenta que los peritos coinciden en que la pintura no es un elemento esencial en las paredes para su uso como frontón y que el juego se podría practicar tratándose de deporte no federado sobre una superficie de hormigón visto.

Consecuencia de esta conclusión es que la acción ejercitada con base a lo previsto en la LOE se habría ejercitado fuera del plazo de garantía ya que transcurre más de un año entre el certificado final de obra (25/05/2015) y el informe emitido por la Sra. Paulina (26/08/2016), y, además se encontraría prescrita ya que han transcurrido más de dos años entre la finalización de este término de garantía y la presentación de la papeleta de conciliación (16/08/2018).

CUARTO.- Acción de incumplimiento contractual.

Desestimada la acción principal procede analizar los requisitos de la acción subsidiaria de incumplimiento contractual ya que se ha acreditado la existencia de una relación contractual entre el Ayuntamiento y el Sr. Epifanio (docs. 23 y 24 de la demanda).

La compatibilidad entre ambas acciones tiene amplio sustento entre nuestra jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 403/2016, de 15 de junio : ' ... Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. lasentencia de 2 de febrero de 2012es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de laLey deOrdenación de la Edificación38/1999, de 5 de noviembre , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febreroy21 de octubre de 2011 ).'

La acción por incumplimiento contractual tiene su base legal en el artículo 1101 CC según el cual : Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.Respecto de esta acción no cabe hablar de prescripción ya que el artículo 1964.2dispone que: Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

La discusión queda centrada en esta segunda instancia en la actuación del Sr. Epifanio en cuanto director de la ejecución de la obra y su responsabilidad en los desperfectos aparecidos en el frontón. El artículo 13 LOE señala cuáles son sus funciones: El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificadoespecificando que son lo cual son sus obligaciones «Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas» y «Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra» .

Estas funciones se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que, aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de este no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. Y dentro de estas obligaciones como hemos visto goza de especial importancia la relativa a comprobar que la obra se está ejecutando correctamente. En el mismo sentido podemos hacer mención al artículo 7.3 del código Técnico de la Edificación según el cual: Durante la construcción, el director de la ejecución de la obra controlará la ejecución de cada unidad de obra verificando su replanteo,los materiales que se utilicen, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivosy de las instalaciones, así como las verificaciones y demás controles a realizar para comprobar su conformidad con lo indicado en el proyecto, la legislación aplicable, las normas de buena práctica constructiva y las instrucciones de la dirección facultativa. En la recepción de la obra ejecutada pueden tenerse en cuenta las certificaciones de conformidad que ostenten los agentes que intervienen, así como las verificaciones que, en su caso, realicen las entidades de control de calidad de la edificación.

El Tribunal Supremo ha dictado recientemente la Sentencia 409/2021 de 17 de junio (ROJ: STS 2352/2021 )en la que nos recuerda su doctrina al respecto en los siguientes términos: La jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta función de control-vigilancia del director de la ejecución material de la obra y su incumplimiento como razón determinante de su responsabilidad.

La sentencia 1092/2003, de 12 de noviembre, declaró: «La responsabilidad del arquitecto técnico o aparejador se deriva del incumplimiento de sus obligaciones profesionales. Según el artículo 2.º del Decreto de 16 de Julio de 1935, le corresponde inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observación de las órdenes e instrucciones del arquitecto director; el artículo 1.º A) del Decreto de 19 de Febrero de 1971, detalla sus atribuciones y competencias profesionales en cuanto a la dirección de la obra».

En general es constante la jurisprudencia que le declara responsable por la «omisión de la vigilancia debida» ( sentencias 380/2004, de 6 de mayo; 869/2005, de 15 de noviembre y 448/2005, de 10 de junio).

La sentencia 617/2007, de 24 de mayo, desestimó el recurso del arquitecto técnico condenado conforme al art. 1591 CC, declarando, en lo que ahora interesa: «Pues bien, los hechos probados de la sentencia ponen en evidencia la existencia de una vivienda en situación tal (grietas, fisuras, humedades) que, si bien necesita ser reparada, no llega al grado de deficiencia que aconseje su demolición y reconstrucción, sino que basta su rehabilitación con traslado de los usuarios a otra mientras esta se produce. Estamos ante un fracaso casi generalizado de la construcción, de la que ha sido absuelto el Arquitecto y condenados el Aparejador y la constructora de la obra en pronunciamiento que, respecto del primero de ellos, recurrente en casación, debe mantenerse ya que dentro de las responsabilidades atribuibles al Aparejador o Arquitecto Técnico, están las de dirigir la ejecución material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, como ahora dice el artículo 13 de la LOE , cumpliendo las órdenes recibidas, ejecutando materialmente el proyecto, calculando la adecuación de los materiales en su aplicación a la obra, inspeccionar ésta, y en lo demás, cumplir con las buenas prácticas de la construcción; obligaciones que desatendió hasta provocar los graves defectos que sufre la vivienda propiedad del actor y de cuyo incumplimiento responde solidariamente con la constructora al no haberse podido deslindar o individualizar las respectivas responsabilidades».

En conclusión, de la doctrina jurisprudencial se extraen argumentos suficientes para sostener que, cuando el defecto o vicio constructivo es una imperfección en la ejecución material que, por su magnitud, afecta a toda la obra (como en nuestro caso ocurre con el vicio que afecta a la pavimentación interior de todas las viviendas de la promoción) el arquitecto técnico no puede eludir su responsabilidad, siendo esta una cuestión de carácter sustantivo-normativo.

No podemos aceptar el argumento de la sentencia de apelación que hace exclusivamente responsable al constructor en cuanto se trata de un fracaso generalizado de parte de la edificación, a lo que no puede ser ajeno el arquitecto técnico, pues de acuerdo con el art. 13 de la LOE ostenta las funciones de control, inspección y fiscalización de las obras, agente de la edificación (arquitecto técnico) que no puede ser condenado en esta resolución, pues la parte actora no estimó oportuno demandarlo, aunque sí actuó como interviniente y sin perjuicio, en su caso, de que produzca los efectos de la Disposición adicional 7 de la LOE en las acciones internas entre constructora y arquitecto técnico

Sobre esta cuestión debemos tener en cuenta que todos los técnicos cuyos informes constan en Autos apuntan a un defecto generalizado en la ejecución del pintado de la pared. Así la Sra. Paulina que como arquitecta municipal fue la primera técnica en comprobar el estado del frontón ya en el año 2016 informa que a su juicio la falta de adherencia mostrada en la pintura parece debida a la incorrecta preparación del muro-soporte en la ejecución de la obra. El Sr. Pedro Miguel que emite su dictamen a instancias del Ayuntamiento informa que realizadas las pruebas que estimó pertinentes considera que las causas de los desperfectos se encontrarían en presencia de humedad en el soporte en el momento del pintado y en la presencia de aditivos hidrofugantes o desmoldeantes en el hormigón. Y destaca que las características de la pintura aplicada no se corresponden con lo especificado en el proyecto. Esta cuestión también fue abordada por la Sra. Lucía que sin embargo le resta importancia ya que, a su entender, la pintura aplicada aun siendo distinta a la que consta en el Proyecto era adecuada para su utilización sin que su composición sea la causa de su falta de adherencia. Concluye que la única causa de los desprendimientos de pintura aparecidos en los frontis y rebotes de los dos frontones es una incorrecta preparación, tratamiento y aplicación de la pintura por los gremios contratados. Ahora bien, debe destacarse como su informe pericial va acompañado de un reportaje fotográfico que permite comprobar que los desperfectos son generalizados en las paredes del frontón. De hecho, desde las primeras fotos realizadas en el año 2016 hasta las de este último informe pericial que se realiza entre marzo de 2019 y marzo de 2020 se observa el avance de los desconchones de pintura en ambas paredes.

En el 'careo' entre ambos peritos en el acto de la vista se observa como ambos hablan en todo momento de que la pintura fue mal aplicada y que el soporte no fue tratado previamente de forma adecuada. El Sr. Pedro Miguel explica que se tenía que haber limpiado la superficie previamente con un líquido o producto químico. Esta falta de tratamiento previo y mala aplicación de la pintura explicarían que la misma se haya desprendido incluso en zonas en las cuales no alcanza el juego de pelota y que los peritos pronostiquen un empeoramiento del estado de la pintura incluso sin uso del frontón. Ambos peritos afirmaron en el acto de la vista que las pinturas utilizadas vienen acompañadas de instrucciones y productos para llevar a cabo la limpieza del soporte y que cada una de estas pinturas (se entiende que tanto la prevista en el proyecto como la utilizada) llevan su hoja técnica para explicar a las personas que tiene que aplicarla como deben ser utilizadas. Aunque en el acto de la vista ambos peritos consideran que la preparación y aplicación de la pintura es una tarea exclusiva de la empresa constructora, debemos remitirnos a la jurisprudencia antes citada sobre las obligaciones de vigilancia del director de ejecución de la obra que deben ser valoradas con especial cuidado en casos como el que nos ocupa en el que se ha producido un desperfecto generalizado que se produce tanto en la preparación de la superficie como en la aplicación de la pintura como hemos visto.

Por ello, entendemos que sí se ha acreditado la existencia de un incumplimiento contractual por parte del Sr. Epifanio en su Director de la ejecución de la Obra, lo que determina la estimación del recurso.

QUINTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas.

El artículo 398. LEC dispone que:

' 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En el presente caso, en aplicación de la normativa citada procede condenar en las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao, que confirmamos con expresa imposición de las costas generadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0121 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.