Sentencia CIVIL Nº 407/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 457/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/007468

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0007468

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 457/2022 - B - Upad Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 605/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE DURANGO

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL SAEZ REDONDO

Recurrido/a / Errekurritua: EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L., SARTRIGES S.L., NOVOKSA S.L., Laureano, Leon y Leopoldo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA, CARMEN CARRASCO ARANA, JULIAN SANCHEZ ALAMILLO, JULIAN SANCHEZ ALAMILLO, ITZIAR LANDA IRIZAR y LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: PABLO JIMENEZ SISTIAGA, JAVIER AGUADO ZARRAGA, JORGE ALCORTA LOPEZ y JON CAREAGA CORREA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de Marzo de dos mil veintidós,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 407/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 4577/22 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 605/20, promovido por la C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 y NUM001 DE DURANGO,dirigida por el Letrado D. Jesús Ángel Saéz Redondo y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la Sentencia nº 333/21 dictada el 16-12-21, siendo parte apelada EXBASA, OBRAS Y SERVICIOS, S.L., dirigida por el Letrado D. Pablo Jiménez Sistiaga y representada por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, SARTRIGUES, S.L., dirigida por el Letrado D. Javier Aguado Zárraga y representada por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, NOVOKSA y D. Laureano, dirigidos por el Letrado D. Antonio López Rivero y representados por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, D. Leon, dirigido por el Letrado D. Jorge Alcorta López y representado por la Procuradora D.ª Itziar Landa Irizar y D. Leopoldo, dirigido por el Letrado D. Jon Careaga Correa y representado por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 333/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'DISPONGO:DESESTIMAR la demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000 y NUM001 de Durango (Vizcaya), y ABSOLVER a EXBASA Obras y Servicios, S.A, SARTRIGES, S.L, NOVOKSA, S.A y Don Laureano, Don Leon y Don Leopoldo de todas las pretensiones.

CONDENAR a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000 y NUM001 de Durango (Vizcaya) al pago de las COSTAS del procedimiento.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 y NUM001 DE DURANGO,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-02-22, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por las representaciones de EXASA OBRAS Y SERVICIOS, S.L., SARTRIGES, S.L. NOVOKSA, S.L. y D. Laureano, D. Leon y D. Leopoldo,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-03-22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 03-03-22 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de Marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 16 de diciembre del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad dictó desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Durango (Vizcaya). Y condenó a la demandante al pago de las costas procesales.

Recurrió en apelación la actora dicha sentencia, alegando los motivos que serán examinados en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO. - Aplicación del artículo 1591 CC, en lugar de la Ley de Ordenación de la Edificación. (Motivo primero de recurso)

Transcribiendo como argumento de autoridad una sentencia de 3 de febrero del 2016 de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, y sin especificar el soporte fáctico en que se apoya, la recurrente reprocha a la Juez de instancia el haber hecho una valoración personal sobre si era posible, o no, ejercitar la acción del artículo 1591 del Código Civil, o, como ésta sostiene, la actora estaba sometida, dentro del ámbito de las acciones que había ejercitado, a lo dispuesto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la LOE en lugar del artículo 1591 del Código Civil, y sobre la compatibilidad de las acciones que pudieran ejercitarse, aparece reflejada, entre otras, en dos sentencias: Una, la STS 554/2013, de 4 de octubre, la otra la STS 403/2016, de 15 de junio.

Pero nos vamos a centrar, precisamente, en lo que la Sala Primera dijo en su STS 633/2018, de 14 de noviembre. Lo hacemos porque la sentencia recurrida en casación fue, precisamente, la sentencia de la Audiencia que cita y transcribe la recurrente.

Dice la Sala: ' ... La comunidad de propietarios del EDIFICIO000, de Las Palmas, reclamó a la constructora y promotora del edificio los daños derivados de una deficiente construcción. Se ejercitaba en la demanda una doble acción basadas en la Ley de Ordenación de la Edificación (obra construida y recibida en el año 2008) y en el contrato.

El asunto así plan planteado no ofrecía ninguna complejidad jurídica. El problema viene determinado por la decisión del juzgado de resolverlo, frente a la constructora, al amparo delartículo1591del Código Civil'atendiendo a la descripción de los vicios', como constitutivos de 'ruina funcional', y frente a la promotora 'en su doble condición de agente interviniente en el proceso constructivo' y 'además en virtud de la responsabilidad contractual'.

Y viene, lógicamente, determinado por la decisión de la Audiencia Provincial de mantener esta calificación jurídica a partir de una sentencia evidente desmesurada en su extensión en la que, junto a citas nominales de determinados autores y de los antecedentes legislativos, con el complemento de una referencia absolutamente innecesaria a distintos Códigos antiguos y a diversos comentaristas del Código Civil, viene a sostener algo que ni afectaba a la acción formulada ni había sido objeto de controversia, como la de la vigencia delartículo1591del Código Civiltras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, para llegar a la conclusión que esta ley 'no ha derogado ni total ni parcialmente, ni ha modificado, elartículo1591del Código Civilque sigue plenamente vigente, concurriendo la vigencia de ambas normas, completamente compatibles entre sí, desde que entró en vigor laLOE'. Es decir, parece que lo que se deroga, o no sirve para nada, es esta Ley que es posterior, y no el artículo1591, acuyo amparo resuelve el conflicto, lo que no se sostiene (partimos, pues, dice la sentencia, 'de la plena vigencia delart.1591del CCpara los contratos de obra en cuyo cumplimiento se hayan levantado edificaciones sujetas además a laLOEpor la fecha de solicitud de licencia').

Esta solución sirve, lógicamente, de argumento a la sentencia para negar que sean de aplicación los plazos de garantía de laLOEporque se ha ejercitado también 'la acción de cumplimiento del contrato de obra contra la constructora, y en el momento del ejercicio de dicha acción ni se ha cumplido el plazo de garantía de 10 años previsto en elapartado 1 del artículo1591del CCpara los defectos ruinógenos (ni mucho menos el consecutivo de prescripción de la acción de cumplimiento del contrato de obra de 15 años)...'.

Y, por lo mismo, para reconocer legitimación activa a la demandante 'para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato de obra' y pasiva a la contratista, 'que construyó la edificación...para soportar el ejercicio de dicha acción' (...).

Sin embargo, el problema no es éste: la sentencia del juzgado y de la Audiencia Provincial han cambiado la causa de pedir y se ha fundado su condena en la responsabilidad decenal que contempla elartículo1591del Código civily respecto a esta acción se ha seguido todo el proceso en ambas instancias, al llegar a la conclusión de que existe incumplimiento contractual al amparo de dicha norma y condenar a la empresa constructora, que no fue parte en el contrato de obra, lo que en sede de dicha acción es irrelevante cuando la condena viene determinada por defectos de construcción imputables a la constructora que intervino en la obra y estos defectos pueden hacerse valer con contrato o sin él al amparo delartículo1591del CC, como también recoge en la actualidad elartículo 17 de laLOEa cuyo tenor, 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división', de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos que la propia ley indica, 'contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'....'.

Hemos transcrito parte de esa fundamentación para que quedaran claramente determinados los términos del litigio y la posición de esa Audiencia Provincial desde la perspectiva del Tribunal Supremo, que es el llamado a sentar Jurisprudencia, y no ella.

Y, con las otras dos sentencias que hemos citado previamente, habremos de recordar que la la Ley de Ordenación de la Edificación era una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor.

Decía el Tribunal Supremo que su particular régimen transitorio hacía que subsistieran dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. ' El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica...'.

Si la licencia de obras se concedió, con carácter provisional el 16 de noviembre del 2012, y, con carácter definitivo, el 24 de septiembre de ese año, ambos actos administrativos son posteriores a la entrada en vigor de la LOE y el régimen de prescripción aplicable es el de ésta.

La recurrente cita, por cierto, varias sentencias de esta Audiencia que no responden a ese planteamiento de derecho temporal, sino al ámbito de la responsabilidad del promotor que, a su vez es vendedor, y a la posible compatibilidad de las acciones previstas en los artículos 1101 y 1591 del Código Civil para conseguir que el promotor responda, en todo caso, por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. Responsabilidad que pivota sobre el hecho de que ese tipo de promotores quedan obligados contractualmente a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Volveremos más tarde sobre ello.

Cuestión evidentemente distinta de la aplicación, o no, de la LOE.

TERCERO.- Prescripción de la acción ejercitada en el marco de la LOE (motivo segundo de recurso).

La interpretación jurisprudencial de los artículos 17 y 18 de la LOE viene recogida en esta última sentencia del Tribunal Supremo y en la que hace referencia, la STS 728/2012, de 11 de diciembre.

Los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto marco objetivable de responsabilidad, de modo que, previamente observados los defectos o vicios constructivos dentro del plazo de garantía que la Ley establece, se establecen plazos para deducir la responsabilidad, diez o tres años, que se cuenta desde que se producen los daños materiales dimanantes de esos vicios o defectos. A la apelación a 'daños materiales' en los apartados 1 a) y 1 b) es evidente.

Los plazos del artículo 18 de la LOE son, sin embargo, de carácter prescriptivo. Y para establecer el dies a quo ha de atenderse a una doble calificación jurídica: Se trata de daños permanentes, aquellos que se agotan en un momento concreto, o, se trata de daños continuados, aquellos que van evolucionando con el tiempo.

El caso de daños permanentes, el plazo de prescripción se inicia desde que se adquiere un conocimiento integral de su entidad y trascendencia, lo que, normalmente, ocurre cuando se valoran por un perito.

Dice la recurrente que ese conocimiento no lo ha tenido hasta que, en el año 219, el perito señor Pedro señaló su causa, y valoró su reparación.

La Juez de instancia (fundamento Sexto de su sentencia) señala que las patologías ya fueron valoradas pericialmente en un informe de 18 de abril del 2016 (la demanda se interpone el 21 de julio del 2020), dentro del plazo de garantía, y que a los autos la actora ha aportado (documento 11 de la demanda) un informe pericial que es 'reproducción exacta del de 2016, a salvo dos patologías que el perito consideró que ya no existían (estabilidad de la fachada y ausencia de aislamiento térmico del suelo de las viviendas sobre garajes)'.

Añade, en ejercicio de su función valorativa de la prueba, que al informe del 2019 le faltaba el acompañamiento fotográfico que sí tenía el de 2016, y algo más en lo que las partes apeladas insisten y hemos podido comprobar en la extensa acta de la vista: El perito llegó a reconocer que las patologías eran las mismas y que la única diferencia entre uno y otro informe era la valoración de su reparación (folio 2046).

Compartimos con la recurrente lo que dice la Sala Primera en la STS 602/2021, de 14 de septiembre respecto a que la actora debería tener un conocimiento integral de la entidad y trascendencia de las patologías y, sólo desde momento, comenzaba a correr el plazo de prescripción, pero no que eso dependa de la fecha del último informe, sino de su contenido.

La Sala hace, además, cita de varias de sus sentencias ( STS 114/2019, de 20 de febrero, 454/2016, de 4 de julio, 589/2015, de 14 de diciembre y 624/2014, de 31 de diciembre) que la recurrente no menciona, y cuyos pronunciamientos tienen carácter de doctrina jurisprudencial:

1º.- STS 624/2014. Quien demandaba ya tenía conocimiento de ' la totalidad de los defectos constructivos o daños materiales descritos en el informe pericial acompañado como documento nº 4 de la demanda, ya se habían producido y advertido por dicha Comunidad de Propietarios con anterioridad a dicha fecha', y la Sala advertía que el plazo se computaba desde ese conocimiento.

2º.- STS 589/2015. En el caso de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el inicio del plazo se retrasa hasta la producción del definitivo resultado si no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie. Mientras que, en los daños duraderos, o 'permanentes', el plazo de prescripción comienza a correr ' desde que lo supo el agraviado', desde que tuvo cabal conocimiento de éstos, y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable. Y que la identificación de la naturaleza, origen y causa del daño 'no significa que las consecuencias sean permanentes, pues la producción del daño no es el criterio acogido para la prescripción'.

3º.- STS 454/2016. ' En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( SSTS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )» ... Los daños continuaron produciéndose hasta que dicho perito de parte giró su última visita al inmueble afectado, es decir, a principios de 2010, por lo que el plazo de prescripción aún no había transcurrido cuando se interpuso la demanda...'.

4º.- STS 114/2019. ' La consideración de los daños como permanentes ('que se mantienen en el tiempo') o continuados ('que no solo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa'), no es solo una cuestión fáctica sino también jurídica.... En los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado...'.

La cuestión, a afectos de establecer el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción, debe decidirse teniendo en cuenta que no consta en el informe de 18 de abril del 2016 cuando el perito realizó su visita a los edificios afectados, aunque sí consta, porque lo dice el perito, que ya había emitido informes en septiembre del 2015 y marzo del 2016, que permitirían, incluso, un conocimiento previo y cabal de lo que estaba ocurriendo.

Tomando la fecha de abril como referencia, puesto que desconocemos cuando se puso el informe en conocimiento de la Comunidad actora, y ésta se ha guardado de ponerlo de manifiesto, si se tratara de daños permanentes (entendidos como los entiende la Jurisprudencia) la acción estaría prescrita.

CUARTO.- Aplicación del plazo de garantía ex artículo 17 LOE (sub-motivo segundo).

La recurrente, a la vista de su informe pericial, califica las patologías como un supuesto de 'ruina funcional' en un contexto de vicios ruinógenos. Y lo lleva al ámbito del artículo 17 de la OE pretendiendo así aplicar el plazo de garantía decenal que afecta a los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales y que 'comprometen la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio'.

Sin necesidad de insistir en la diferencia existente ente el garantía y prescripción de la acción de responsabilidad, ya apuntada más arriba, ninguna de las patologías apreciadas en el informe pericial de la actora (y que hemos detallado más arriba) compromete la resistencia mecánica o la estabilidad estructural del edificio en el que está constituida la comunidad demandante.

Para valorarse como vicios ruinógenos debería de tratarse de patologías afectantes de la seguridad estructural de ese edificio o lo que es lo mismo, que ese edificio, con esas patologías, tendría un comportamiento estructural adecuado frente a las acciones e influencias previsibles a las que pueda estar sometido durante su uso (dejamos simplemente indicado lo que a este respecto señala el Código Técnico de la Edificación en los apartados de resistencia, estabilidad y aptitud para el servicio).

O, como señala la Jurisprudencia, defectos graves que hagan temer la pérdida del inmueble o excedan de meras imperfecciones y que impidan el disfrute y la normal utilización de la vivienda, englobados en los tres clásicos supuestos de ruina: 'Física', cuando se ha producido el derrumbamiento total o parcial del edificio, 'Potencial', cuando existe el peligro de que eso ocurra, y 'Funcional', causada por 'defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.Se aprecia la ruina funcional cuando 'los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad'( STS 15 de noviembre del 2005, citada por la STS de 26 de marzo del 2007).

Pues bien, a juicio de esta Sala, partiendo de lo que dicen los números 1.a y b del artículo 17 de la LOE, como correctamente señala la representación de Sartriges SL, con apoyo en la extensa prueba pericial practicada, y como dijo el perito señor Juan Antonio en juicio, se trata de problemas puntuales, que afectan a un máximo de cuatro viviendas, en el caso de la fachada a una sola, y que no afectan ni a la seguridad estructural ni a su uso. Basta ver las fotografías del informe de abril del 2016, que los sitúan físicamente, para comprobarlo.

En la oposición al recurso realizada por la representación de don Leon se realiza, además, folios 1251-1252 vuelto, un complemento de esa valoración desde el punto de la dirección técnica que compartimos, que es aún más extensa en la oposición formulada por la representación de Exbasa, que concluye, a nuestro juicio acertadamente, indicando que el informe presentado por el perito Pedro es más una auditoría de proyecto más que un informe de evaluación que permita sostener que nos encontramos ante un supuesto de ruina funcional.

QUINTO.- Existencia de daños continuados (motivo tercero).

En ambos casos, los informes del perito señor Pedro (18 de abril del 2016 y Enero del 2019) son informes de 'Evaluación' no de evolución de patologías. Siendo así, el segundo contiene elementos que queremos resaltar, más allá de lo que la Juez de instancia indica.

Así, además de omitir la descripción del edificio, que sí constaba en el primer informe, el perito se extiende a formular declaraciones de responsabilidad constructiva y propuestas de solución de los daños apreciados, además de su valoración. Se trata, evidentemente, de un informe redactad para ser presentado a la Comunidad y ser luego utilizado en un procedimiento judicial.

Precisamente por ello, y como señala la Juez de instancia, el perito en el segundo informe no se limita a evaluar las patologías que señaló en el primero (remate de paramentos verticales en cubierta, aislamiento térmico de la misma, humedades en el sótano por infiltraciones desde su cubierta o sus muros, aislamiento de los garajes respecto de las viviendas inmediatamente superiores que anuda al incumplimiento del proyecto de ejecución (estabilidad de la fachada) o a su mala redacción (estanqueidad), condensaciones por defectuosa impermeabilización del forjado o asociadas al puente térmico, sellado de una junta de dilatación, eflorescencias en una zona de la fábrica de ladrillo y raseados de las terrazas en cinco viviendas, evacuación deficiente de éstas, infiltraciones alrededor de las ventanas de una vivienda, humedades vinculadas al sistema de calefacción, ruidos del sistema de ventilación que no pudieron comprobarse, y comprobación visual del funcionamiento de los sumideros en garajes), sino que las repite con referencia expresa a las fotografías del primer informe. Y lo hace sin hacer referencia alguna a la evolución de tales patologías (algunas desaparecidas, como se evidenció en fase de aclaraciones), simplemente constata que siguen existiendo.

Sí que observamos una adicción en este segundo informe, ya que el perito añade su valoración sobre la 'evaluación energética del edificio' desde la perspectiva del cumplimiento de la norma reguladora, no desde la existencia de nuevas patologías. Y es significativa la solución que propone, o común con la de otras patologías ya detectadas en el 2016 o la obtención de un certificado energético.

La actora, en modo alguno, ha acreditado la existencia de daños continuados, y lo que de la extensa prueba pericial practicada se infiere es lo contrario. Nos remitiremos expresamente a la transcripción que de la vista hace la representación de la mercantil Sartrigues SL (folio 2112 vuelto) y que es reiterada, o presumida, por las demás partes apeladas.

Se trata de 'daños permanentes', y el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 18 de la LOE se debe contar desde ese 18 de abril del 2016. Habría transcurrido, de no ser interrumpido, mucho antes de interponerse la demanda en julio del año 2020.

SEXTO. - Las alegaciones contenidas en el motivo Cuarto.

La cooperativa Viviendas de Durango no ha sido parte en este procedimiento. No fue demandada y nadie ha considerado necesario hacerla intervenir. Basta examinar el hecho primero de la demanda, en el que habla de cambio de denominación de la cooperativa, y como define su legitimación activa (folio 26) la propia Comunidad (actuar en interés de la propia Comunidad y de quienes la integran) para comprobar que la actora no ofrece argumento alguno que vincule a la citada cooperativa con las acciones que ejercita.

No aporta el acta de constitución de la cooperativa, que afirma que se constituyó con otra denominación, sólo que, existiendo un acuerdo de disolución (acta de 30 de junio del 2014), se encuentra en fase de liquidación. Constituida, supuestamente, en marzo del 2009, y no constando que se trate de una cooperativa regida por la Ley 6/2008, de 25 de junio, de la Sociedad Cooperativa Pequeña de Euskadi, lo único que podemos decir, a la vista de ese acta, es que se disolvió formalmente por acuerdo tomado en esa junta conforme al artículo 87.8 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi. Nada nos consta de la publicidad de ese acuerdo en los términos del artículo 88.4, ni si el proceso de liquidación sigue, o no, abierto.

El apartado 6 de los fundamentos jurídicos de la demanda aparece titulado como 'Responsabilidad contractual' que la actora disgrega en varios aspectos, uno en el ámbito del artículo 1.488 del Código Civil, otro en el ámbito de la relación jurídica con el constructor, otro al amparo del artículo 1.101 del Código Civil y otro respecto de la relación jurídica con la dirección facultativa. No refleja alegación alguna respecto a su supuesta subrogación en el lugar de la cooperativa para deducir lo que luego traslada al suplico: Que se declare la responsabilidad de los codemandados 'por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos', que se les condene a repararlos y subsidiariamente, que se le indemnice por ello.

La Juez de instancia señala en su sentencia que la Comunidad actora no compró la edificación, ni sus viviendas, trasteros y garajes, y las demandadas no tuvieron intervención alguna como vendedoras (folio 2044). Señala, además, que fue la cooperativa no demandada la que desarrolló la campaña de captación de cooperativistas, 'y a la postre, quien adjudicó a los que reunían los requisitos para ser adjudicatarios de una vivienda de protección oficial cada uno de los inmuebles que forman parte de la Comunidad'.

De acuerdo con ello, y siempre por referencia a lo que se indica en la demanda, la Juez de instancia entiende que no consta ninguna intervención de la que inferir una responsabilidad contractual, ni Exbasa Obras y Servicios SL, quien fue contratada para ejecutar las obras, ni Sartriges SL que contrató los servicios técnicos de dirección, gestión y control de la obra, ni Novoksa, que desarrolló el proyecto básico, el de ejecución y la dirección de obra, ni los técnicos codemandados, cada uno en sus funciones.

La recurrente introduce en esta segunda instancia la afirmación de que Viviendas de Durango Sociedad Cooperativa era una cooperativa de 'protección oficial, cuyo único objeto social es procurar viviendas a los socios y no a terceros ajenos, sin obtener beneficio o ánimo de lucro con la promoción', y, obviando que la jurisprudencia que cita se refiere al artículo 1.591 del Código Civil, se auto legitima en su condición de Comunidad de Propietarios para reclamar 'por la vía de la responsabilidad contractual...al existir una subrogación en las posiciones de la cooperativa-promotor-mediador con la demandante'.

Llama poderosamente la atención que, recogiendo la sentencia recurrida, en los fundamentos tercero y cuarto, las pretensiones ejercitadas en la demanda, las razones por las que la actora no estaba legitimada para exigir responsabilidad contractual, o en el ámbito de la protección de consumidores y usuarios, tras tres motivos de recurso dedicados a examinar la normativa aplicable y la naturaleza de los defectos, alegue ahora su legitimación para accionar por vía contractual con el respaldo de lo que hemos transcrito.

La representación de Exbasa pone de manifiesto que esa subrogación nunca se planteó en la instancia, ni en la demanda ni en la audiencia previa, y lo hace, como hemos hecho nosotros, examinando en qué términos de deduce una supuesta responsabilidad contractual. La representación de Sartriges insiste en ello añadiendo que la actora confunde cooperativa, promotora, y mediador, y que las sentencias alegadas parten de supuestos de hecho distintos del que es objeto de este proceso. La representación del señor Leon asume lo que dice la sentencia. Y la representación del señor Leopoldo nada alega al respecto.

Esa condición no se planteó en la instancia. Basta examinar el hecho primero de su demanda, en el que habla de cambio de denominación de la cooperativa, y como define su legitimación activa (folio 26) la propia Comunidad. Se trata, pues, de una cuestión de nueva, añadida en esta segunda instancia y sin que la recurrente examine, o discuta, ninguna de las razones esgrimidas por la Juez. Y, lo que es más importante, sin que haya podido ser objeto de contradicción y prueba hasta ahora. El que esa circunstancia no se recoja en una detallada sentencia como alegada refuerza el argumento.

A lo que hemos de añadir lo que, de forma general y sobre ese tipo de responsabilidad, pero exclusivamente a modo de argumento dialéctico, ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cuando aún no se había promulgado la LOE, y en el ámbito del contrato de compraventa regulado en el Código Civil, el Tribunal Supremo dictó su sentencia de 6 de marzo de 1990 (ROJ STS 13357/1990). Y, un primer dato para tener en cuenta es que, en ese procedimiento se demandaba a una persona jurídica como promotora, lo que no ocurre en éste, y que la normativa que examinaba no era la Ley vasca, sino un Reglamento de Cooperativas de Vivienda de 1978.

La sentencia examinaba la legitimación pasiva de esa persona jurídica y decía: ' ... la construcción de un edificio para su enajenación (a veces sobre plano) en régimen de Propiedad Horizontal, no determina, aun cuando exista otra persona o sociedad que ejecutara la obra materialmente y por encargo de la promotora según el oportuno proyecto, la exoneración de aquélla de la responsabilidad decenal en el concepto de contratista, pues esta expresión comprende al promotor- constructor y, como expresa la últimamente citada, ostenta tal cualidad el que por su cuenta y en su beneficio, encarga la realización de la obra a un tercero'; intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener beneficio económico que no aparece acreditado respecto a la Sociedad Cooperativa de Viviendas COVISEM...'.

Obviamente, se trataba de un supuesto de responsabilidad decenal, contemplado en el artículo 1591 del Código Civil. Y la sentencia, lo transcribe la recurrente, terminaba por negar la condición de promotora-vendedora a esa cooperativa porque quien accionaba no había acreditado que su actividad fuera distinta de la de una cooperativa de viviendas, que, si se trataba de viviendas de protección oficial estaba regulada, además, por el Real Decreto Ley 31/1978, de 31 de octubre. El Reglamento citado en esa sentencia fue derogado en el año 1993 por el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero, pero, cuando la Sala Primera dictó su sentencia estaba en vigor, lo que permitía una clara aproximación a un concepto normativo de 'Cooperativa de viviendas' (artículo 103).

Esta Sala se limitó a utilizar esa sentencia como referencia en la sentencia que, también, cita la recurrente, estando ya en vigor la Ley de Ordenación de la Edificación.

Con anterioridad, si es cierto que la Sala Primera venía estableciendo que la adquisición de la vivienda implicaba la subrogación del comprador y su legitimación para exigir una responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes ( Sentencias de 22 de marzo de 1986) en orden a reclamar la reparación de los daños pues, como decía ' Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos.', y así se refleja, por ejemplo, en la STS 871/2005, de 7 de noviembre.

También es cierto que, actualmente, los Tribunales utilizan la figura del promotor-vendedor en el contexto de las acciones derivadas de la aplicación de la Ley 57/1968, pero no es el caso de los supuestos posteriores a la entrada en vigor de la Ley, en los que (así en la STS 360/2013, de 24 de mayo) la responsabilidad del promotor queda ceñida a lo que la propia Ley dispone.

Pero en todos los casos, es presupuesto de esa responsabilidad el que la cooperativa promotora demandada discuta su legitimación pasiva, lo que no ocurrió en el supuesto de hecho de la SAP de Álava 234/2020, de 24 de abril. En ese recurso se discutía si la mercantil demandada, que no era una formalmente una cooperativa, era, en realidad, una promotora encubierta.

Algo muy distinto de entender subrogada a la actora en la posición jurídica de una promotora a quien no ha demandado. Y, específicamente en este caso, sin haber sometido su subrogación a contradicción en la instancia como presupuesto de la responsabilidad contractual que exigía.

SÉPTIMO.- Resto de alegaciones del recurso.

Careciendo de legitimación activa la recurrente para sostener la mayor parte de sus pretensiones, en la forma que describe la Juez de instancia, y estando la acción de responsabilidad por vicios constructivos prescrita, no debemos examinar el resto de los motivos, que la recurrente enmarca como motivos de fondo (quinto, sexto, séptimo, octavo, y noveno). Motivos en los que la recurrente alterna valoraciones propias con las relativas al resultado de la pericial, la legitimación pasiva de una de las mercantiles codemandadas, o la naturaleza que, a su juicio, revisten los defectos constructivos alegados, para concluir que debería existir una estimación sustancial, o, al menos, parcial de la demanda.

Todos y cada uno de ellos quedan al margen de la decisión de esta Sala. La demanda fue bien desestimada.

OCTAVO.- Serias dudas de derecho a efectos de no condena de la recurrente al pago de las costas procesales de la primera instancia (motivo décimo).

La Juez de instancia, a quien corresponde 'prima facie' hacerlo, no valoró la existencia de duda alguna, seria o no, en lo que era la aplicación del derecho a la hora de dictar sentencia. De hecho, hizo uso de una doctrina jurisprudencial asentada desde hace años en el ámbito de la aplicación de la LOPE y del artículo 1591 del Código Civil.

El proceso que ha de seguir cualquier juez sentenciador es el contrario del que predica la recurrente. Sólo si de la aplicación del derecho al caso concreto le surgen dudas que, a su juicio, valora como serias, y siempre haciéndolo de una forma discrecional, pero no arbitraria, debe fundamentar la razón de esa duda, las alternativas que el derecho ofrece, y el porqué de su opción por una u otra interpretación.

Si esa interpretación no le causa duda alguna, como en este caso, debe, simplemente, y así lo ha hecho la Juez de instancia, ofrecer un razonamiento motivado de las razones jurídicas que le llevan al fallo.

La Jurisprudencia que la recurrente llama 'menor' no existe, sólo doctrina de órganos de primera, o de segunda instancia, cuya doctrina está sujeta, en cuanto aquí interesa, a la constitucional del auto-precedente, y cuyo valor vinculante no es otro que el de la consideración del órgano judicial que la emite o el ámbito territorial en que éste decide.

'Jurisprudencia' es sólo la que se define en el artículo 1.6 del Código Civil. Y, en este caso, se trata, como hemos dicho, de una línea jurisprudencial asentada por reiterada en el tiempo. Nos remitimos expresamente a lo que hemos ido haciendo constar a lo largo de esta sentencia.

En definitiva, desestimamos el recurso.

NOVENO.- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Lo que, por lo que dijimos en el fundamento anterior, no es el caso.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Durango (Vizcaya), contra la sentencia dictada el 16 de diciembre del 2021 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta Ciudad en el Proceso Ordinario 605/2020, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, al tiempo que condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0457-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Preesidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.