Sentencia CIVIL Nº 407/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 753/2021 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188213454

Recurso de apelación 753/2021 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 757/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012075321

Parte recurrente/Solicitante: María Esther

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a: ROBERTO PEREZ FENOLL

Parte recurrida: Africa

Procurador/a: Javier Mundet Salaverria

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 407/2022

Barcelona, 15 de julio de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 753/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2020 en el procedimiento nº 757/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en el que es recurrente Dña. María Esther y apelada Dña. Africa y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Debiendo desestimar y desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López-Jurado González en nombre y representación de Dña. María Esther contra Dña. Africa, apreciando la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se imponen las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña María Esther formuló demanda frente a Doña Africa en ejercicio de una acción de impugnación de la desheredación contenida en el último testamento otorgado por su madre, Doña Elvira.

Alegó la representación procesal de la actora, en síntesis, en su demanda, que la madre de su representada y de la demandada, Doña Elvira, falleció el 14 de enero de 2017 en el Hospital Geriátrico de Granollers, en estado de viuda, habiendo, otorgado su último testamento en el año 2010 en el que declaró tener 4 hijos de sus únicas nupcias con Don Basilio, María Esther, Felicisimo, Africa y Héctor (éste último premuerto), y ordenó legar la legítima a su hijo Felicisimo y a sus nietos Trinidad y Jenaro. Privó a su hija María Esther de la legítima, por la concurrencia de la causa establecida en el art. 451-17, 2ª del CCCat. por ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre la testadora y su hija, por causa imputable exclusivamente a ésta, e instituyó heredera universal de todos sus restantes bienes y derechos a su hija, Africa. La heredera había aceptado la herencia. La causa de desheredación establecida en el testamento era absolutamente inexistente e injusta, porque en ningún caso se produjo una ausencia de relaciones familiares entre su mandante y su madre, ni puede predicarse que dicha ausencia (inexistente), fuera manifiesta ni continuada, ni que le fuere imputable.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de la demandada, en síntesis, en su contestación, que el último domicilio de la difunta ya no estaba en Barcelona, como se dice en la demanda, porque poco después de enviudar, en enero de 2005, se trasladó al domicilio de su mandante, sito en la población de Bigues i Riells, donde residió hasta su fallecimiento. La causa desheredación existió porque todas las notas que caracterizaban 'la relación familiar' desaparecieron progresivamente entre la actora y sus padres y especialmente a partir que María Esther, por voluntad y decisión propia, de forma unilateral y sin que su madre le hubiera dado motivo alguno para ello, rompió toda relación con su madre. La causante estaba casada con Don Basilio, quien era socio mayoritario de la empresa familiar IBÉRICA DE ESPUMAS Y FLOCAJES, S.A., en la que trabajaba desde hacía años la actora. Por razón de diversas discrepancias entre padre e hija sobre la gestión de la empresa, la relación de la actora con sus progenitores se fue deteriorando y pasó a ser prácticamente inexistente. Esta situación de distanciamiento se agravo a partir del fallecimiento del padre, en fecha 1 de enero de 2005. La causante, por su avanzada edad, se trasladó a vivir con su mandante, en Bigas i Riells y a partir de ese momento, la actora cortó definitivamente toda relación con su madre. No la visitó, ni la llamó, ni se preocupó por su estado de salud, sus necesidades, desatendiendo totalmente sus cuidados. La madre se quejaba de la situación, pero la hija rechazó toda relación. Por eso, su madre, tras cinco años de desatención y olvido, acudió al Notario y otorgó el testamento que ahora impugnaba la actora. Esta desatención no mejoró posteriormente, sino que se mantuvo hasta el fallecimiento. Sólo de forma oportunista acudió la actora al hospital un par de días antes del fallecimiento, sin que eso implicase un restablecimiento de la 'relación familiar'.

La sentencia de primera instancia aprecia de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasiva necesario porque la estimación de la demanda afectaría a los otros legitimarios, Felicisimo, y los hijos del difunto Don Héctor, Trinidad y Jenaro, al incluirse entonces a la actora en el reparto, viéndose repartida de forma distinta, por lo que debieron haber sido llamados a la Litis, y desestima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante, alegando, en síntesis, la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, y la necesidad de conocer del fondo del asunto, y la estimación de la demanda al no haber quedado probada la certeza de la concurrencia de la causa de desheredación invocada en el testamento.

La demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Acción de impugnación de la desheredación. Legitimación pasiva. Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario.

La primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario que ha apreciado de oficio la sentencia de primera instancia, con la consecuencia de dejar imprejuzgada la acción.

La actora, que fue desheredada por su madre en su último testamento, otorgado en fecha 3 de diciembre de 2010, por la concurrencia de la causa establecida en el art. 415-17, 2ª del CCCat, solicita en su demanda que se declare que es injusta la desheredación, por inexistencia de la causa alegada, dirigiendo la acción contra la heredera.

La sentencia de primera instancia entiende que como en el caso de que se estimara la demanda se vería afectado el derecho de los otros legitimarios, que verían reducida su legítima individual, al tener que repartirse la legítima global entre un mayor número de legitimarios, concurre una falta de litisconsorcio pasivo necesario porque tendría que haberse demandado también a esos legitimarios.

La decisión de la juez 'a quo' debe ser rechazada enérgicamente, por cuanto ni concurre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ni la decisión adoptada podía dar lugar, en ningún caso, a dictar una sentencia absolutoria en la instancia como aquí ha ocurrido, retrotrayéndonos a una situación anterior a la vigente LEC.

Estamos de acuerdo en que la falta de litisconsorcio pasivo necesario, como óbice procesal que es, puede y debe ser apreciado de oficio, aunque la parte demandada no lo haya denunciado, pero de entenderse concurrente, lo correcto desde un punto de vista procesal hubiera sido integrar la litis, llamando a la misma a los supuestos litisconsortes ignorados, para sustanciar el procedimiento con ellos y poder resolver sobre el fondo del asunto.

La LEC 2000 supuso un cambio muy significativo en el tratamiento y resolución de las cuestiones procesales en relación con el que se otorgaba en la vieja LEC 1881.

El legislador del 2000 junto a la plenitud de garantías que es consustancial al concepto de justicia, ha puesto el acento en que la respuesta judicial sea pronta en el tiempo, y ya en el inicio de su EM hace especial hincapié en que se debe estructurar procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual necesidad de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales, porque 'no hay nada más ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria de la instancia', como desgraciadamente ocurría con más frecuencia de la deseada al amparo de la LEC 1881.

El cambio de filosofía en la resolución de las cuestiones procesales en la LEC 2000 ha sido patente. De su configuración como excepciones procesales que debían ser denunciadas por las partes (la apreciación de oficio, que obviamente existía respecto de alguna de ellas, merecía escaso o inexistente tratamiento legal) han pasado a configurarse como auténticos presupuestos procesales, muchos de los cuales ya se prevé que sean examinados de oficio por el Juez, que ha dejado de ser un juez expectante para pasar a ser el director del proceso.

Además, esa depuración de óbices procesales se lleva a cabo con arreglo a los principios de oralidad, publicidad e inmediaciónque guiaron la trascendental reforma operada en la LEC 2000, de modo que, salvo en los casos en que el óbice procesal se haya examinado y resuelto de oficio con anterioridad, dicha resolución tiene lugar en el juicio ordinario, en el acto de la Audiencia Previa( art. 416 LEC), y, si dicha falta de litisconsorcio pasivo necesario no es advertido por el Juez hasta el momento de dictar sentencia, lo correcto es declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones hasta el momento en que dicha Litis debió integrarse ( art. 227.2, en relación con el art. 225.3º LEC).

Este Tribunal, no obstante, no puede declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia, porque dicha nulidad hubiera debido ser solicitada por alguna de las partes, y no lo ha sido ( art. 227.2.II LEC).

En cualquier caso, como ya apuntábamos, el referido litisconsorcio resulta inexistente.

El art. 12 LEC limita esta figura del litisconsorcio pasivo necesario al supuesto en que, por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Y, por su parte, el art. 5 LEC se refiere a la posibilidad de que pueda afectarles el pronunciamiento.

Con la primera idea se hace referencia a la posibilidad de ejecución del pronunciamiento, y exige que sean litisconsortes todos aquéllos a quienes afecte la sentencia de forma directa. Pero, con la que deriva del art. 5 LEC se quiere hacer referencia a la extensión de la cosa juzgada, imponiendo que todos los afectados por la misma han de ser demandados como parte.

La categoría de los afectados según el art. 5 LEC es más amplia que la de los que quedarían incluidos en el art. 12 LEC, pues también podrían incluirse a quienes la eficacia del pronunciamiento se extendiera a partir de la idea de la eficacia prejudicial o de los efectos reflejos de la sentencia, por lo que a pesar de las dudas que se puedan generar, y que de hecho se habían venido generando al amparo de la legislación anterior, el art. 5.2 LEC debe ser interpretado a partir del art. 12.2 LEC, que es más específico, y por ello debe entenderse limitado el ámbito de los posibles afectados a los que lo sean de forma directa.

En el caso de autos, la eventual estimación de la demanda supondría dejar sin efecto la desheredación de la actora, que pasaría a engrosar el número de legitimarios, con la consiguiente disminución de la legítima individual a percibir por cada uno. Pero esta circunstancia no implica que concurra la falta de litisconsorcio por no haber sido demandados los restantes legitimarios, porque la sentencia en ningún caso se ejecutaría contra ellos, teniendo frente a los mismos una eficacia meramente indirecta o refleja.

La cuestión del posible litisconsorcio en estos casos ya fue resuelta, en sentido negativo, por el TSJC incluso al amparo de la legislación procesal anterior en su sentencia 10/92, de 3 de septiembre, cuyo contenido se ha reiterado, entre otras, en sentencia 45/2016, de 12 de junio, dictada ya al amparo de la vigente LEC, en la que se razona:

' A este respecto, debemos tener presente lo que decíamos en nuestra STSJCat 10/1992, de 3 septiembre (FD2) para negar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario entre los diversos legitimarios, lo que también puede aplicarse a la forma de pago de la legítima:

' No existe una relación jurídica-material única de los legitimarios con el heredero, sino que cada uno de ellos tiene unarelación jurídica independiente(no hay interdependencia alguna). Es cierto que se da una cierta apariencia unitaria; la reclamación de legítima supone la previa fijación del 'quantum', y al existir varios legitimarios parece darse una situación en que deberían estar todos presentes para que la legítima sea igual en su importe. Sin embargo, se trata de un mero caso de oportunismo o conveniencia, pero no de necesidad o indispensabilidad.'

TERCERO. Causa de desheredación discutida en el pleito. Análisis del precepto y jurisprudencia aplicable.

Doña Elvira, madre de la actora y de la demandada, estableció en su último testamento, otorgado el día 3 de diciembre de 2010, la siguiente cláusula:

'2ª. La testadora priva a su hija María Esther de la legítima, por la concurrencia de la cláusula establecida en el art. 451-17.2ª del Codi Civil de Catalunya, toda vez que hay una ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre la testadora y su hija, por causa imputable exclusivamente a ésta.'

A la hora de analizar la concurrencia de la causa de desheredación se ha de tener en cuenta que el art. 451-20.1 CCCat., relativo a la impugnación de la desheredación, establece:

'1. Si el legitimario desheredado impugna la desheredación alegando la inexistencia de la causa, la prueba de que esta existía corresponde al heredero'.

En el actual debate sobre la conveniencia o no de mantener la legítima, con la publicación del Libro IV, el legislador catalán no se apartó de la línea tradicional que había regido anteriormente en materia sucesoria en Cataluña, si bien, introdujo reformas que la han debilitado. De acuerdo con el punto VI del Preámbulo de la Ley 10/2008, de 10 de julio, que lo aprobó ' El libro IV mantiene la legítima como atribución sucesoria legal y límite a la libertad de testar, pero acentúa la tendencia secular a debilitarla y restringir su reclamación'.

Una de esas reformas fue la introducción de la causa que constituye el objeto de este pleito, la contenida en el art. 451-17.2 CCCat. cuyo tenor es el siguiente:

' e) La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario.'.

El Observatorio de Derecho Civil de Cataluña propuso en el Proyecto de Ley de aprobación del Libro IV de 2006, esta causa de desheredación en los siguientes términos:

' e) El trencament manifest i continuat en el temps de la relació familiar entre el causant i el legitimari, sempre que no sigui per causa exclusivament imputable al causant'.

Sin embargo, en el Proyecto de Ley que se presentó en el Parlamento se pasó de redactar la no culpa exclusiva del causante a la culpa exclusiva del legitimario.

Esa nueva causa de desheredación supone una ampliación de la libertad de testar del causante, pero a la vez se pueden plantear dificultades probatorias, a las cuales no fue ajeno el legislador, al señalar en el preámbulo de la ley: ' A pesar de que ciertamente el precepto puede ser fuente de litigios por la dificultad probatoria de su supuesto de hecho, que puede conducir al juzgador a tener que hacer suposiciones sobre el origen de desavenencias familiares, se ha contrapesado este coste elevado de aplicación de la norma con el valor que tiene como reflejo del fundamento familiar de la institución y el sentido elemental de justicia que es subyacente'.

Muestra del debate doctrinal sobre el tema es que la Asociación Catalana de Especialistas en Derecho de Sucesiones propuso en la Jornada que organizó en Cervera el día 11 de octubre de 2014, entre otras cuestiones, que se eliminara el carácter de exclusividad de la causa imputable al legitimario y que el art. 451-17 CCCat incluyera un nuevo tercer apartado en el cual se regulase esta causa de manera diferenciada respecto de las causas de desheredamiento tradicionales.

De cualquier forma, esta causa, incluso con su configuración actual, es decir, con el carácter de exclusividad, ha venido a colmar una demanda social. En palabras de Martín Pérez esta causa 'supone revitalizar el fundamento originario de la legítima vinculada a la solidaridad familiar y al afecto familiar, de modo que si no existe trato familiar entre causante y legitimario, desaparece la razón de ser de la legítima'.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de esta causa de desheredación en diversas sentencias, como la 4/2017, de 2 de febrero ; la 2/18, de 8 de enero; la 49/2018, de 31 de mayo; o, la 1/2019, de 14 de enero.

La legítima, recuerda la primera de esas sentencias, es una institución más frágil y endeble en la legislación catalana que en la del Código Civil y la voluntad del testador resulta del todo primordial en el derecho sucesorio catalán.

Ello viene reforzado por las modificaciones introducidas en el libro IV del CCCat en esta materia. Según hemos señalado, en el Preámbulo ya se recuerda que se mantiene la legítima como atribución sucesoria legal y como límite a la libertad de testar, pero acentúa la tendencia a debilitarla y a restringir su reclamación.

De este modo, sigue diciendo la STJC 4/2017, ' no solo se modifica la redacción de alguna de las causas de desheredaciónrecogidas antes en el Código de sucesiones (así la causa 451-17. 2 c), en la cual se suprime que el maltrato deba ser de obra y se amplía el ámbito subjetivo de los afectados: El maltrato grave al testador, a su cónyuge o conviviente en pareja estable, o a los ascendientes o descendientes del testador) sino que se añade otra, que es la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último. El legislador, en el Preámbulo del libro IV, ya constata la posibilidad de que la norma sea una fuente de litigios pero destaca frente a ese riesgo, el valor que tiene como reflejo del fundamento familiar de la institución y el sentido elemental de justicia que es subyacente.

Y es que, efectivamente, no puede olvidarse que el derecho a la legítima se basa en las relaciones familiares que se presumen presididas por el afecto y los vínculos de solidaridad. La legítima supone una limitación en el derecho a la libertad de testar para resguardar a las familias de los abusos de las actuaciones discriminatorias que fomenten desavenencias y pleitos entre los familiares. Sin embargo, cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley, es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que estas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales...'.

Por su parte, las SSTJC 2/18, de 8 de enero y 49/18, de 31 de mayo, subrayan la exigencia legal de que la privación del derecho derive de una causa 'exclusivamente imputable' al legitimario y la conveniencia de emplear criterios de causalidad adecuada para valorar la imputabilidad de la ausencia de relación.

Y, en la 49/18, de 31 de mayo se señala:

'2.La sentència d'aquest tribunal 2/2018, de 8 de gener , que abordava -com aquí- la impugnació d'un desheretament testamentari per manca de relació familiar, va dir que 'partint de la base que la llegítima -dret de determinades persones a obtenir en la successió del causant un valor patrimonial- és una institució de dret successori fundada en la solidaritat intergeneracional a la família (l' article 39.1 de la Constitució espanyola insta els poders públics a assegurar 'la protecció social, econòmica i jurídica de la família'), i que la correlativa privació d'aquest dret ha de fundar-se en la concurrència d'una de les causes previstes a la llei demostratives d'un comportament contrari als principis de respecte, assistència recíproca i solidaritat que caracteritzen la família en sentit ampli ( article 451-17 CCCat ), és natural que la causa feta valer per un testador o heretant hagi inexcusablement d'existir en el moment en què es formalitza el desheretament, puix que en cas contrari ens trobaríem davant d'una declaració de voluntat ineficaç per manca de fonament.

Ara bé, aquesta conclusió és perfectament compatible amb el fet que el comportament posterior del propi causant o del legitimari desheretat pugui ser pres en consideració, no ja només per tal de provar una eventual reconciliació o perdó, que poden ser anteriors o posteriors al desheretament i la càrrega de la prova dels quals correspon al desheretat (articles 451-19.1 i 451-20.2 CCCat), sinó principalment, ja en la perspectiva específica de l' article 451-17.2, e/ CCCat , als efectes de provar l'existència o no de relació familiar en el moment del desheretament, o per tal d'esbrinar la imputabilitat de la manca continuada de relació familiar al causant, al legitimari o a tots dos'.

Aquest raonament l'hem de completar ara dient que si la causa del desheretament feta valer pel testador consisteix en una absència ininterrompuda de relació familiar, com és el cas, caldrà examinar la seva naturalesa de continuada i manifesta i valorar-ne la seva imputabilitat al legitimari o al propi testador tenint en compte tota la durada de la manca de relació, sense que tingui cap sentit restringir-la -sense més precisió temporal- a l'època immediatament anterior a la formalització del desheretament.'(el subrayado es nuestro)

CUARTO. Caso de autos. Valoración de la prueba.

Según el art. 451-17 e) CCCat, es necesaria la concurrencia de tres requisitos:

1. Ausencia de relación familiar entre el causante y el legitimario.

2. Carácter continuado y manifiesto de la ausencia de relaciones familiares.

3. Que la causa de la ausencia de relaciones se deba, exclusivamente, al legitimario.

Valorada por este tribunal la prueba practicada, no podemos concluir que concurran los requisitos necesarios que exige la causa por la cual ha sido desheredada la demandante.

Cuatro han sido los testigos que han declarado en autos sobre la relación que mantenían la actora con su madre: quienes fueron esposos, respectivamente, de la actora y de la demandada, una tía de las litigantes y la cuidadora de Doña Elvira entre los años 2007 y el 2011.

Sus declaraciones lo que revelan, sin ninguna duda, es la mala, nula relación existente entre las dos litigantes, Doña María Esther y Doña Africa, con quien pasó a residir la finada en el año 2005, después de enviudar, pero no la ausencia de relación familiar entre la actora y su madre.

Quien fuera esposo de la actora, divorciado en la actualidad, manifestó que a partir del momento en que Doña Elvira se fue a vivir con Africa en la casa de ésta en Bigues i Riells, el trato que María Esther tenía con su madre era el que Africa le dejaba tener, pues no podía visitarla tanto como hubiera querido, y reconoció que la veían muy esporádicamente, pero por esa razón, es decir, por los impedimentos que podía Africa, si bien madre e hija se llamaban por teléfono prácticamente cada semana. Y, se refirió este testigo a ciertas celebraciones familiares compartidas por Doña Elvira, como su propio matrimonio, celebrado en el año 2006, la boda del hijo mayor de María Esther, o el nacimiento del nieto mayor de María Esther, acaecido hacía cuatro años, es decir, poco antes del fallecimiento de Doña Elvira.

El exesposo de la demandada, que convivió con Doña Elvira sólo entre los años 2008 y 2010, también se refirió a la inexistencia de relación alguna entre las hermanas, y relató un episodio en que después de hablar por teléfono con María Esther, lloró porque había discutido con ella.

Particularmente interesante es el testimonio de Doña Mariola, por ser prima de ambas litigantes. Manifestó esta testigo que ella hablaba con su tía, con la que había vivido en el pasado, casi cada día, y sabía que María Esther estuvo pendiente de su madre hasta el último momento, pero la enemistad entre las hermanas venía de largo, y era Africa la que no quería que su madre se relacionara con su hermana, por lo que cuando Doña Elvira iba a casa de María Esther le tenía que decir que iba a su casa porque Africa no quería que su madre tuviera contacto con María Esther. También se refirió esta testigo a la presencia de Doña Elvira en alguna fiesta familiar en casa de María Esther, y a la ausencia de María Esther en la fiesta de 90 años de Doña Elvira, porque no la invitaron.

Y, por último, la cuidadora de Doña Elvira entre 2007 y 2011, Sra. Candida, declaró que en todo ese tiempo la actora sólo fue a buscar a su madre una vez, pero manifestó que sí que la llamaba por teléfono.

Así pues, de esas declaraciones no se desprende la ausencia de toda relación familiar entre la actora y su madre, que es el primero de los requisitos que exige la concurrencia de la causa de desheredación de autos, sino más bien una relación mediatizada por el hecho determinante de que Doña Elvira vivía con la otra hija, Africa, en Bigues i Riells, población lejana a la de residencia de la actora, que vive en Castelldefels, con la cual la actora estaba enemistada y había cortado todo tipo de relación.

Esta circunstancia, la de la enemistad manifiesta entre las dos hermanas y la ausencia de trato entre ellas, es el que aparece como determinante para que la relación entre la actora y su madre no respondiera a la habitualidad y cercanía en que se acostumbran a desarrollar las relaciones paterno-filiales, habida cuenta de la convivencia de la madre con la demandada, y la situación de dependencia respecto de esta última que esa situación necesariamente hubo de provocar en la causante. Pero ello no puede identificarse en absoluto con la ausencia de toda relación familiar que la causa de desheredación exige, ni menos con que esa ausencia, -que, como decimos, no resulta probada-, fuese imputable exclusivamente a la actora.

Procede, como consecuencia de lo anteriormente razonado, la estimación de la demanda.

QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC), sin que proceda la condena en costas en la alzada, al estimarse el recurso ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y estimando la demanda formulada por Doña María Esther contra Doña Africa, declaramos injusta la desheredación de la actora efectuada en el testamento otorgado por Doña Elvira el día 3 de diciembre de 2010 ante el Notario de Masnou, Don Francesc Torrent y Cufí, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin condena en costas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.