Sentencia Civil Nº 408/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 16 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 408

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario sobre incumplimiento contractual seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante la DIRECCION000 Y DIRECCION001 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Bieco Marín y dirigida por la Letrada Dª. Ramona Martínez Miralles, y como apelada DISTRIBUCIONES DANCO S.L., representada por la Procuradora Sra. López Pastor, con la dirección del Letrado D. Eladio Ballester Laguna.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villena en los referidos autos, tramitados con el núm. 453/02, se dictó sentencia con fecha 10 de Julio de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda de Juicio Declarativo Ordinario interpuesta por el procurador D. Celedonio Quiles Galvañ en nombre y representación de la DIRECCION000 y de la DIRECCION001, contra la mercantil "DISTRIBUCIONES DANCO, S.L." representada por la Procuradora Dña. Celedonio Quiles Galvañ, ABSUELVO a la mercantil "DISTRIBUCIONES DANCO, S.L." de las pretensiones deducidas de contrario. Procede imponer condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma , formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 264-B/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 16 de Junio de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción que se ejercitaba por la Comunidad de Propietarios actora viene calificada adecuadamente en los Fundamentos de derecho Segundo y Tercero de la Sentencia apelada, encuadrándola en el incorrecto cumplimiento del contrato de ejecución de obra que al amparo de lo establecido en los artículos 1544 y concordantes del Código Civil, y cuyo objeto era la impermeabilización de la cubierta del edificio.

Como documento 4 de la demanda se acompañó el presupuesto emitido por la mercantil Distribuciones Danco S.L. el 14 de Enero de 1994, del que deben destacarse los siguientes extremos: estado de la terraza y actuaciones: Tenemos 380m2 realizados perfectamente, que solo necesitan un repaso y una buena mano de Elastico Maximper. Varias partes de terraza y voladizos con unos 400m2 aproximadamente , hechos con un procedimiento y material inadecuados y con el agravante de que el material está descompuesto y agrietado en su mayor parte, lo que representa más mano de obra y mayor consumo de material , pues tiene una gravilla que hay que rellenar con producto Elastico Maximper. El resto de la terraza, voladizo y rodapiés , con los trabajos de albañilería previstos, quedará dispuestos perfectamente par la actuación de nuestro equipo de impermeabilización que efectuará sellado de juntas de dilatación, etc."

Se ofrecían 10 años de garantía, con dos posibilidades: A) con póliza de Allianz Ras, ascendiendo a 2.338 ptas/m2 , más I.V.A., y B) con garantía de la propia mercantil demandada a razón de 2.171 m2, optando la Comunidad de Propietarios actora por el presupuesto reseñado con la letra A).

Se relataba en la demanda, presentada el 2 de Noviembre de 2002, que pese a los términos del contrato y garantía pactados, la impermeabilización era defectuosa habiéndose producido filtraciones y goteras a los pisos situados bajo la cubierta, solicitando la condena de la mercantil que ejecutó esa obra a las reparaciones de tales defectos y subsidiariamente al pago de la suma de 7.335'67 euros , pretensión que fue íntegramente desestimada en la Sentencia apelada que, acogiendo la tesis de la demandada, tuvo por acreditado que las deficiencias apreciables no se debían a la actuación de Distribuciones Danco S.L. sino a la incorrecta actuación de otros profesionales, que acometieron las obras previas a la impermeabilización, y en concreto a la insuficiencia de las juntas de dilatación en la cubierta, así como la incidencia en el material del transcurso del tiempo y del uso efectuado por los vecinos.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la norma.

Ya se ha dicho que la Juzgadora de instancia desestimó las pretensiones de la Comunidad actora por considerar que los defectos ciertamente existentes en la cubierta cuya impermeabilidad había garantizado la demandada, se debieron a la insuficiencia de juntas de dilatación que propiciaron las roturas del material impermeabilizante al no poder absorber los movimientos de la cubierta.

No comparte la Sala ese criterio , y sin perjuicio de analizar posteriormente el dictamen emitido , debe decirse que la mercantil demandada, conocedora como demuestra el contenido del presupuesto del Estado de la terraza y de la incidencia que el mismo puede tener en la durabilidad y efectividad del producto impermeabilizante, no puede escudarse en la supuesta incorrecta actuación de otros profesionales para eludir la responsabilidad asumida en el contrato, pues si consideraba que el soporte en el que se había de aplicar el producto no reunía las condiciones requeridas debió advertirlo a la comunidad en lugar de acometer la impermeabilización, máxime cuando la propia empresa que suministra el producto, indica que si es necesario se consulte antes de aplicar el producto, según se comprueba al folio 59 , por lo que aún estimando probado que en efecto las juntas de dilatación fueran insuficientes o defectuosas, no por ello se puede excusar la demandada de responder, en los términos que la Comunidad contrató y pagó, de la efectividad de la impermeabilización durante el plazo de diez años.

Por otro lado, la Sala no puede dar a ese dictamen la trascendencia que la sentencia le otorga, ya que existe un dato que no se tuvo en consideración por el perito y que altera notablemente la validez de las conclusiones de ese técnico.

En su informe se especificó que las juntas de dilatación no se localizaron en el lugar donde debía estar según la norma aplicable , y preguntado en el acto del juicio si había tenido en consideración el Plano de Modificación del proyecto de cubierta que se aportó por la actora, manifestó que no, pero que esa circunstancia no alteraba las conclusiones de su informe.

Ese plano contiene la determinación de las juntas de dilatación que vienen representadas según es sabido y confirmó el Aparejador de la obra , por dobles líneas continuas, y se aprecia las que se previeron.

La circunstancia de no haber tenido el perito a la vista ese plano, no permite tener por probado la inexistencia de las juntas de dilatación que aparecían en el mismo y cuya realización fue confirmada por el Aparejador que depuso como testigo en estos autos.

Además, la propia demandada asumió la incorrección de la impermeabilización al efectuar reparaciones de los defectos que se fueron apreciando tan sólo año y medio después de finalizada la obra, por lo que procede, sin necesidad de analizar un litisconsorcio pasivo necesario que ni se alegó ni concurre por las razones antes expuestas, la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, ya que se constata el incumplimiento del contrato, y sin necesidad de acudir al mecanismo de objetivación de la responsabilidad al que se alude en el recurso.

Procede , pues el acogimiento de la demanda condenando a la demandada a llevar a cabo la reparación de las zonas de la cubierta que se especifican en el documento 6, y de las viviendas reflejadas en el documento 3.

TERCERO.- Las costas de la instancia se imponen a la demandada sin hacer declaración respecto a las de esta alzada, según disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villena de fecha 10 de Julio de 2003 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución , y en su lugar, estimando la demanda planteada por la DIRECCION000 , y DIRECCION001, de Villena , contra la mercantil Distribuciones Danco S.L. debemos condenar y condenamos a dicha demandada a reparar las deficiencias existentes en la cubierta, así como en las viviendas afectadas por las filtraciones, así como al pago de las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.