Sentencia Civil Nº 408/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 210/2004 de 01 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimonovena

ROLLO Nº 210/2004

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 177/2002

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m.408/04

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. Mª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a uno de Septiembre del dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 177/2002 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, a instancia de CONSTRUCCIONES MOGAR, S.L., contra CANIGO SERVEIS GERIATRICS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES MOGAR, SL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Gallardo de la Torre en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES MOGAR SL contra CANIGÓ SERVEIS GERIÀTRICS SL, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL EUROS OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (56.846,33 euros), equivalentes a 9.458.433 pesetas en concepto de IVA no liquidado, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda, y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de los pedimentos contra la misma formulados. No ha lugar a efectuar condena en costas a ninguna de las partes.

Con estimación total de la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pere Martí Gellida en nombre y representación de CANIGÓ SERVEIS GERIÀTRICS SL cotnra CONSTRUCCIONES MOGAR SL, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada reconvencionalmente a pagar a la actora reconvencioal la cantidad de CIENTO SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (l06.795,59 euros) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional. Se condena en las costas de la reconvención a la demandada reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª ASUNCIÓN CLARET CASTANY .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que, de un lado, estima parcialmente la demanda deducida por CONSTRUCCIONES MOGAR, SL., frente a CANIGO SERVEIS GERIATRICS, SL en ejericico de acción de reclamación de cantidad y obligación de hacer y condena a la segunda al pago de la suma de 9.458.433 ptas en concepto de IVA no liquidado e intereses legales: y de otro, estima integramente la demanda reconvencional interpuesta por CANIGO SERVEIS GERIATRICS, SL y condena a CONSTRUCCIONES MOGAR, SL a pagar la suma de 106.795,59 euros en concepto deficiencias existentes en la obra se alza la recurrente CONSTRUCCIONES MOGAR SL, interesando la revocación en base a los motivos que siguen: l) vulneración de las reglas de la apreciación de la prueba en cuanto a las mejoras realizadas por la constructora y no reconocidas; 2) Devolución del aval; 3) Pago del diferencial del IVA determinado en la factura del 7% cuando debió de serlo el l6%.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación denuncia la vulneración de las reglas de apreciación del material probatorio en cuanto han existido mejoras en la obra contratada y efectuada por CONSTRUCCIONES MOGAR, SL debiendo la demandada CANIGO SL abonar la suma determinada en el dictamen pericial del Sr. Eduardo .

Plantea, en definitiva la recurrente, al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primer grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración dela misma en su conjunto y a la luz d elas reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación (STS de 22 de diciembre de l98l) mediante un examen crítico, razonado y razonable (STS de ll de julio de l985), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión (artículo l2l4 CC y SS TS de 7 de mayo de l98O, 7 de marzo de l983, l6 de septiembre de l986...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos (artículo l2l4 CC y SS TS de 25 de octubre de l983, 6 de diciembre de l985...)

No se discute ni cuestiona que en fecha l8 de abril de l997 ambas partes litigantes suscribieron un contrato de ejecución de obra en cuya virtud CONSTRUCCIONES MOGAR, SL se obligó a ejecutar la construcción de un edificio destinado a Residencia Geriatrica en base al proyecto redactado por el arquitecto municipal D. Juan Pablo , de la cual CANIGO SERVEIS SL era la concesionaria administrativa de la finca sita en Abrera C/ Menorca n. l6, por un precio final de 120.000.000 ptas. IVA excluido. El extremo que procede determinar en esta alzada es si existen o no mejoras a satisfacer a la recurrente; pues entiende CONSTRUCCIONES MOGAR, SL que estas existen en la cantidad que se especificó en el ifnorme pericial de arbitraje elaborado pro el arquitecto D. Eduardo en la suma de 8.073.458 ptas., equivalentes a 48.522,46 Euros. La sentencia de instancia por contra entiende que no existieron mejoras en la obra contratada y ejecutada por CONSTRUCCIONES MOGAR, SL en atención al informe pericial judicial elaborado por D. Gaspar obrante a los folios 270 y ss. de las actuaciones puesto que ante la existencia de informes periciales divergentes este es el dictamen que acoge por ser más fiable y objetivamente más independiente.

No puede esta Sala compartir los razonamientos empreados por el juzgador de instancia en orden a otrogar mayor fiabilidad al dictamen pericial judicial. Y ello por las razones que siguen. Consta acreditado que en fecha 2 de noviembre de l998 tuvo lugar la recepción Provisional de las obras, y si bien debia procederse a la Recepción Definitiva en el transcurso de un año durante el cual el contratista venia obligado a repasar los defectos constructivos existentes, esto no tuvo lugar ante la existencia de discrepancias entre las partes litigantes sobre la ejecución de la obra por la existencia de una sere de deficiencas y los desperfectos subsanables en la obra. Ante la discrepancia surgida entre las partes contratantes en fecha 30 de julio de 2001 CANIGO SERVEIS GERIATRICS SL y CONSTRUCCIONES MOGAR SL, suscribieron un convenio o contrato acordando someter sus voluntades al dictamen pericial que fué realizado por un técnico competente en la materia, obligandose a estar y pasar por lo que aquel dictaminase (clausula lª).

Del contenido del contrato de fecha 30 de julio de 2001 son de destacar las clausulas que siguen (vid. folios ll09 y ss); l) Las partes podian dotar al tecnico de cuanta documentación estimasen oportuna; 2) El tecnico seria un arquitecto superior designado directamente por el Colegio de Arquitectos de Catalunya, 3) Los extremos sobre los que habia de versar el dictamen son los que siguen: l. Estudio comparativo entre el proyecto de ejecución de la Residencia Geriatrica aprobado por el Ayuntamiento de Abrera y realmente obrado, instalado y ejecutado a efectos de determinar: a) si las facturas n. 98ll5 y 98l57 se correspondian con mejoras realizadas sobre dicho proyecto y en caso afirmativo se determinen y cuantifiquen; b) si existen partidas ejecutadas de inferior calidad a las contempladas en el proyecto; 2. valoración de las reparaciones y las sustituciones realizadas por la propiedad para adecuar lo existente a la memoria; 3. Determinación y valoración de las reparaciones que hayan de realizarse para que lo existente se adecue a la memoria; 4. A igualdad de calidades entre lo instalado y previsto determinación si las anomalias detectadas son debidas al uso de tres años de funcionamiento, a las calidades material y lo defectuosa instalación; 4) Las partes podían solicitar a escrito del técnico interviniente cuantas aclaraciones tuvieren por pertinente en el plazo de una semana desde la recepción del informe; emitiendo el perito un informe definitivo que ambas partes convenian en dicho acto aceptar dándose por conforme con él.

Pues bien, en cumplimiento de dicho convenio resultó elegido como Perito dirimente de las controversias surgidas inter partes el Sr. Eduardo , Arquitecto en ejercicio del Colegio de Arquitectos de Catalunya el cual tras aceptar el encargo el l2.9.2001, efectuó una primera visita en fecha l2.9.2001 para verificar el examen visual de la obra y recopilación de documentación, efectuando posteriormente visitas en fechas 29.9 y 26.lO.2001, emitiendo finalmente en fecha l5 de noviembre de 2001 informe pericial de arbitraje estableciendo como conclusión de su dictamen, tras el analisis individualizado de las diversas partidas efectuadas en la obra un crédito de 8.006.777 ptas. en favor de la Constructora, -CONSTRUCCIONES MOGAR, SL-. El Perito dirimente Sr. Eduardo efectuó, posteriormente, tras la solicitud de aclaraciones por las partes suscriptoras del convenio al amparo de la clausula cuarta de aquel, un informe definitivo complementario del inicial en el que concluyó de modo definitivo que el crédito a favor de la constructora en concepto de mejoras era de 8.073.458 ptas., esto es 48522,46 Euros.

Los antecedentes fácticos precedentes, y al amparo del principio de libertad contractual, resulta que las partes aquí litigantes acordaron libre y voluntariamente someter sus voluntades al dictamen de un arquitecto designado directamente por el Colegio de Arquitectos de Catalunya, a fin de dirimir las discrepancias sobre la ejecución de las obras, en virtud de documento o convenio privado de 30 de julio de 2001; acordandose en la clausula primera que las partes acuerdan someter sus voluntades al dictamen pericial, obligándose a estar y pasar por lo que el mismo dictamine, y en la clausula cuarta que, tras solicitar las aclaraciones que tivieren por necesarias en el plazo de una semana desde la recepción del informe, el perito emitiría un informe definitivo, conviniendo ambas partes en dicho acto aceptar dandose por conforme con él. La postura de la parte demandada CANIGO SERVEIS impugnando el contenido del informe pericial emitido por entender que existia un error de enfoque inicial, pues las partes solicitaban en su convenio que el dictamen se realizara en base al estudio comparativo entre el Proyecto de ejecución y lo realmente ejecutado y el perito lo verificó entre lo ejecutado y el contrato de obra contraviene frontalmente la doctrina de los actos propios y el propio contenido negocial al que libre y voluntariamente llegaron las partes al firmar el documento privado de 30 de julio de 2001. Acuerdo que debe asimirlarse a una figura intermedia entre el arbitraje y la transacción, categoria reconocida por el TS en sentencia de lO.6.l968 y 2O.lO.l952, y que implica que aquel dictamen no pueda ser impugnado so pretexto de que constituya una resolución injusta. Puesto que si la esencia y naturaleza de todo convenio arbitral es permitir a las partes acudir a la solución de conflictos de derecho civil como una alternativa a la solución judicial "strictu sensu" debe impedirse a la parte que se considere perjudicada por esa decisión de fondo pueda de nuevo plantear la misma ante los tribunales. Además como dice la jurisprudencia no es misión de los tribunales corregir hipoteticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo y a resultas por el arbitraje -SSTS 7.6.90, 2l.3.l99l y 4.6.l99l. Además como consecuencia de ello no debe olvidarse que las partes al amparo del principio de libertad y autonomía de la voluntad decidieron someter sus discrepancias en cuanto a los aspectos materiales divergentes en torno a la ejecución de la obra a un perito especialista en la materia, y con conocimientos técnico-especiales en materia de arquitectura, como así acontenció con la designación y aceptación del cargo por parte del arquitecto Sr. Eduardo y la emisión de su informe pericial dirimente o de arbitraje complementado con el informe definitivo. Fueron las propias partes hoy litigantes quienes decidieron libre y voluntariamente someter las discrepancias en cuanto a la ejecución de la obra al dictarse el informe emitido por un périto-técnico arquitecto superior; y en cumplimiento de aquel convenio negocial ambas partes solicitaron cuantas aclaraciones tuvieron por pertinente, emitiendo el perito Sr. Eduardo un informe definitivo-complementario. En consecuencia, la fuerza vinculante del convenio suscrito en fecha 30 de julio de 2.001 debe vincular a las dos partes suscriptoras del mismo, esto es CONSTRUCCIONES MOGAR, S.L. y también a CANIGO SERVEIS GERIATRICS, S.L., pues así lo acordarón ambas partes, debiendo sujetarse al resultado del dictamen pericial acordado por ambas. Pues así lo decidieron libre y voluntariamente, teniendo el carácter de ley entre las propias partes contractuales. La discrepancia en cuanto al enfoque empleado por el perito dirimente no deja sino de resultar una opinión emitida por el perito a la vista y examen de cuanta documentación le aportaron ambas partes litigantes; máxime cuando además la obra se ejecutó bajo la supervisión facultativa del arquitecto municipal encargado de confeccionar el proyecto de ejecución Sr. Panosa el cual reconoció que sí existieran variaciones en los elementos a colocar, consistiéndolo personalmente, sin que existiera un Libro de Ordenes de la obra ejecutada. El motivo se acoge.

En base a lo hasta aquí expuesto el motivo debe ser acogido, y concluir la procedencia de las mejoras a abonar por Canigo S.L. a la actora en la suma determinada en el dictamen del perito dirimente Sr. Eduardo en la cuantía de 8.073.458 pesetas, esto es 48.522,46 Euros más el IVA correspondiente del 16%.

TERCERO.- Finalmente articula la recurrente bajo un único motivo el diferencial del IVA y la devolución dle aval.

En cuanto al diferencial del IVA de la factura, examinado el contenido del suplico del escrito rector nada de ello se contempla en los petitums enumerados bajo las letras A) al D); y ello por cuanto lo realmente solicitado fue el abono de las mejoras dictaminadas por el perito dirimente Sr. Eduardo , a lo que se ha dado el oportuno estudio en el anterior fundamento jurídico; razón por la que procede su desestimación al tratarse de un acuestión nueva en base al aforismo "nihil innovetur pendiente appellationie". Finalmente en cuanto a la devolución del aval que peticiona la recurrente cabe precisar que la ejecución del mismo debe seguir la suerte estipulada en el convenio que libre y voluntariamente suscribieron las aquí litigantes en fecha 30 de Julio de 2.001, debiendo estarse al contenido que ambas partes dispusieron en los términos que se recogen en la clausula quinta (Vid documento a los folios 1109 y siguientes). Por ello, el motivo también perece.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso de apelación exime verificar un especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES MOGAR, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 10 de Octubre de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de adicionar como cantidad a pagar a CONSTRUCIONES MOGAR, S.L. por parte de CANIGO SERVEIS GERIATRICS, S.L. la suma de 48.522,46 Euros, manteniendo incolumes los restantes pronunciamiento de la instancia; y sin hacer expresa declaración en materia de costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.