Sentencia Civil Nº 408/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 320/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00408/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2007

SENTENCIA Nº 408

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D.JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTIN

En VALLADOLID, a cinco de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de PROCESO MATRIMONIAL Nº 60/06 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADA, Dª Francisca , mayor de edad y con domicilio en Castronuevo de Esgueva, representada por el Procurador D. GONZALO FRESNO QUEVEDO y defendida por la Letrado Dª ANGELA DE MIGUEL SANZ, como DEMANDADO-APELANTE, D. Carlos María , mayor de edad y con domicilio en Castronuevo de Esgueva, representado por el Procurador D. SANTIAGO DONIS RAMÓN y defendido por el Letrado D. CARLOS RAIGOSO GARCIA y como DEMANDADO- APELADO el MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO CONTENCISOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 8-02-07, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Fresno Quevedo, en nombre y representación de Francisca frente a Carlos María , y en su virtud, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambas partes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin especial imposición de las costas. Asimismo se establecen y prueban las siguientes medidas: 1.- Los dos hijos menores de edad Eusebio y Jose Augusto , quedarán bajo la guarda y custodia del padre, sin perjuicio de que éste comparta la patria potestad con la madre. La hija menor de edad Paloma , quedará bajo la guarda y custodia de la madre, sin perjuicio de que ésta comparta la patria potestad con el padre. 2.- Se establece el siguiente régimen de visitas: Carlos María podrá estar en compañía de su hija Paloma los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en Verano. Francisca podrá estar en compañía de su hijo Eusebio , cada 15 días, durante dos horas en APROME, tal y como se está efectuando en el presente momento, con entregas y recogidas en dicho lugar. Con relación a Jose Augusto , y dado el comportamiento violento manifestado por el menor cada vez que está en compañía de la actora, procede dejar su determinación a la fase de ejecución de sentencia, toda vez que con carácter previo Jose Augusto así como su hermano Eusebio deberán recibir tratamiento psicológico, por un psicólogo que elegirán de común acuerdo ambos progenitores dentro del plazo de 15 días desde la fecha de la presente resolución. A falta de acuerdo entre las partes será elegido por insaculación por este Juzgado. Se deja a criterio del psicólogo, la conveniencia de incluir en el citado tratamiento a la hija menor del matrimonio. Ambos progenitores se comprometen a participar y seguir las directrices que marque el psicólogo. El psicólogo emitirá informe del tratamiento realizado y su evolución, en el plazo de dos meses desde que se produzca la primera entrevista a la unidad familiar. En el plazo de los tres meses siguientes a la firmeza de la presente resolución se recabará informe del equipo psico-social, sobre la evolución del régimen de visitas, de cara a las previsiones específicas establecidas en la presente resolución. 3.- Se atribuyen el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Castronuevo de Esgueva, y del ajuar doméstico a la actora, así como a la hija menor de edad. 4.- Carlos María abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, la cantidad de 210 euros mensuales y en concepto de pensión compensatoria a favor de su mujer la cantidad de 200 euros mensuales, con las previsiones recogidas en el FUNDAMENTO JURIDICO TERCERO de esta resolución. La actora abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos menores de edad, Eusebio y Jose Augusto , la cantidad de 150 euros mensuales, con las condiciones y previsiones establecidas en el FUNDAMENTO JURIDICO TERCERO de esta resolución. 5.- El demandado se hará cargo de todos los gastos relativos a los bienes comunes del matrimonio. 6.- El uso de vehículo Renault 21, se atribuye a la actora y de la furgoneta al demandado. Firme que sea esta sentencia, líbrese testimonio el Registro Civil para su anotación en el asiento correspondiente". Con fecha 7-03-07 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice asi: "DISPONGO aclarar la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2007 en el sentido que se recoge en el apartado anterior."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal del DEMANDADO, D. Carlos María se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28-11-07, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada Sentencia declarativa del divorcio interesado, respecto de Dª Francisca y D. Carlos María y acordadas las medidas pertinentes sobre custodia de los hijos menores: Eusebio , Jose Augusto y Paloma , su régimen de visitas para con los padres no custodios, atribución del uso del domicilio familiar, pensiones de alimentos, pensión compensatoria a favor de la esposa (200 € mensuales), gastos comunes del matrimonio y atribución de uso de los vehículos familiares, se recurre la misma por D. Eusebio , que, después de postular la nulidad de las actuaciones respecto de las medidas sobre guarda y custodia y régimen de visitas de los menores por falta de su audiencia preceptiva, impugna diversos pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos a cargo de la esposa y a favor de los hijos menores en compañía de su padre, pensión compensatoria a favor de la esposa para interesar su supresión, explotación agrícola familiar a cargo de la esposa, gastos extraordinarios de los menores y demás gastos familiares y uso de la vivienda familiar al cónyuge con mayor número de hijos a su cargo.

SEGUNDO.- Interesa en primer lugar el apelante, la nulidad de lo acordado y actuado sobre régimen de visitas y guarda y custodia de los menores, de imposible estimación, en primer lugar, porque la nulidad parcial interesada, sobre determinados pronunciamientos de una Sentencia, no resulta admisible, conforme se determina y regula la nulidad de las Resoluciones judiciales, la nulidad de la Sentencia impugnada, la que solo puede ser objeto de impugnación (nulidad en su caso) en su íntegro contenido, no parcialmente. En segundo lugar, porque como se determina en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad de las actuaciones judiciales, solo es posible en los supuestos en que se cometan infracciones de los principios de audiencia, asistencia y defensa para con las partes o se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que se produzca efectiva indefensión. Y en mismo sentido, los arts 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el caso de autos, se denuncia, como motivo de nulidad, la falta de audiencia, de parte del Juzgador de Instancia, de los menores conforme se establece en el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 154 y 159 del Código Civil. Pero en el caso de autos la nulidad postulada resulta inadmisible ante la falta de toda apreciación de la necesaria indefensión (en primer lugar para los menores) alegada, incluso del pretendido (se manifiesta) interés de los menores preterido, porque, en primer lugar, como se viene igualmente interpretando por esta Audiencia no siempre la audiencia de los menores resulta preceptiva conforme a la última redacción de referido art. 777 de la ley de Enjuiciamiento Civil (sobre todo en los supuestos de mutuo acuerdo) y, en segundo lugar, como se admite en el propio recurso, con anterioridad a la celebración del juicio y con intervención del Ministerio Fiscal, hubo acuerdo respecto de determinadas cuestiones del régimen de visitas y custodia de los hijos más mayores, por lo que la alegación en este recurso, resulta contraria a la doctrina de los propios actos. Pero aun a mayor abundamiento, resulta que en los presentes autos sí hubo audiencia a referidos menores, cual la practicada en curso de la adopción de las medidas previas provisionales.

TERCERO.- En cuanto a la impugnada pensión compensatoria, igualmente debe desestimarse, porque como ha resultado incuestionable, de la ruptura matrimonial se ha derivado en perjuicio de la esposa un desequilibrio económico, susceptible de compensación, al menos inicialmente y en tanto en cuanto ésta provea sobre sus propias necesidades. Desde el inicio matrimonial, se ha dedicado en exclusiva a la familia, abandonando su profesión (asistente o trabajadora social), resultando inacreditadas las alegaciones vertidas en el recurso sobre que Dª Francisca haya declinado toda posibilidad de encontrar o desempeñar algún trabajo. Por el contrario, consta que las únicas ofertas laborales (al margen de alguna beca o similar que no puede tenerse en cuenta) sobre las que haya podido postular, no fueron realizables, bien por falta de contratación empresarial o por imposibilidad de su prestación, orientándose Dª Francisca en sus expectativas laborales al acceso de una plaza por oposición en lo que es su propia profesión, por lo que difícilmente puede ser acusada de desidia en ese fin de procurarse un autosustento. Por consiguiente, en la actualidad carece de todo ingreso apreciable, mientras que al esposo pueden computarse al menos, unos ingresos como trabajador por cuenta ajena de 1.300 € mensuales y otros como agricultor por cuenta propia en la explotación de sus propias fincas agrícolas de no menos de 18.000 € anuales, que puede acreditar la propia esposa cuando se ocupaba personalmente de la administración de referidas fincas, pero que toda lógica y mínima estimación abonan igualmente, aunque en el momento presente se pretenda disfrazar la explotación de un arrendamiento (al parecer a un sobrino suyo) con renta que pudiera resultar, incluso, antieconómica.

CUARTO.- Sentado lo anterior y consecuentemente con lo ya razonado acerca de los verdaderos ingresos económicos estimables del apelante, y la situación económica de la apelada, no procede en principio, acceder a la solicitud subsidiaria sobre limitación temporal de la pensión compensatoria establecida, porque amén de establecerse en el presente momento de forma inicial, se carece en autos de información suficiente y conocimiento de sólidas perspectivas, respecto de la apelada, de acceso a cualesquiera actividad remunerada o rendimiento económico que permita establecer un juicio de probabilidad objetiva para establecer un pronóstico fiable en el tiempo en el que la misma pudiera subvenir a sus propias necesidades, con más que existe, como ya se ha razonado, un dato objetivo en Dª Francisca , que permite ser optimistas sobre ese particular (preparación de oposiciones), en cuyo caso y llegado el momento podrá revisarse la cuestión, ahora claramente prematura. Así mismo y por mismas razones, la pensión establecida a cargo de Dª Francisca , consta establecida en la Sentencia y no ha sido recurrida, siquiera por la misma, por lo que el recurso sobre ese particular carece de todo fundamento, toda vez que, con toda lógica, no pudiéndose computar en la misma rendimiento económico actual alguno, el pago efectivo de referidas pensiones resulta obviamente imposible, por lo que la suspensión del mismo está plenamente justificado.

QUINTO.- Y en cuanto a la solicitud de que se determine la explotación agrícola familiar a cargo de Dª Francisca , con obligación de rendición de cuentas, resulta igualmente carente de todo fundamento, porque, ya la cuestión no ha sido tratada en la propia Sentencia, seguramente por falta de su inicial postulación, y porque además la solicitud escapa de lo que debe ser objeto de pronunciamiento en procedimiento sobre divorcio que debe atender exclusivamente a las medidas a adoptarse para con los cónyuges e hijos, siendo tal cuestión más propia, para en su caso, de la subsiguiente liquidación de la sociedad de gananciales, para en su caso. Pero en todo caso, no es de recibo la impugnación porque siendo el apelante quien se ha ocupado directamente, de propia mano, de referida explotación agrícola, sin perjuicio de que, constante el matrimonio fuera la esposa quien se ocupara del control o administración de referida explotación, y estando en el momento presente bajo su directa y exclusiva administración, pues las tiene bajo su sola voluntad y responsabilidad, en arrendamiento, parece de toda lógica que la misma continue bajo su administración, sobre todo ahora que está disuelto el matrimonio y extinguida la sociedad económico matrimonial.

SEXTO.- También impugna el apelante la decisión sobre adjudicación del domicilio familiar, pero tampoco cabe estimar la impugnación. La Sentencia lo determina a favor de la esposa e hija a su cuidado, porque es el interés más digno de protección, habida cuenta de la situación de Dª Francisca , ya muy comentada anteriormente que tiene a su cargo, precisamente a la hija menor del matrimonio. Pero además y, según parece, tal medida fue objeto de previo acuerdo entre las partes con anterioridad a la celebración del juicio, junto con otros extremos relativos a la custodia y régimen de visitas de los hijos (sobre los que Francisca consintiera, dentro del acuerdo global, su renuncia a la custodia de los mayores), vulnerándose con ello, una vez más la doctrina de los actos propios.

SEPTIMO.- Y sobre la asunción de los gastos extraordinarios de los hijos y gastos y cargas de la sociedad, en el momento presente, deriva, una vez más, de la analizada situación económica de la esposa, que en el momento presente se ve en la práctica y absoluta imposibilidad de asumir, en su caso su parte correspondiente. Pero bien entendido que la medida es adoptada en el momento presente habida cuenta de referido condicionante y circunstancias concurrentes en la esposa, pero sin perjuicio de que, llegado el caso y si resultara pertinente se modifiquen las medidas tan pronto Dª Francisca pueda asumir sus responsabilidades económicas y de que tales pagos puedan ser reintegrados al tiempo de procederse a la liquidación total de la sociedad de gananciales.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero , las costas procesales causadas en este recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante, que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de D. Carlos María , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid de fecha de 5-2-07 , dictada en los presentes autos sobre divorcio, respecto de Dª Francisca , DEBEMOS CONFIRMAR INTEGRAMENTE, referida resolución recurrida, con imposición de las costas procesales causadas en este recurso, a la parte apelante, por ser ello preceptivo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.