Sentencia Civil Nº 408/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 301/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00408/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 301 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZÓN LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintidós de julio de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1509 /2005 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 301 /2008 , en los que aparece como parte apelante SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L. UNIPERSONAL (SEOP S.L.)representado por el procurador DOÑA GEMA AVELLANEDA PEÑA, y como apelado PINTURAS Y REVESTIMENTOS LOZA, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA VIRGINIA GUTIERREZ SANZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Virginia Gutierrez Sanz en nombre y representación de la entidad "PINTURAS Y REVESTIMIENTOS LOZA, S.L." contra la entidad "SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L:", debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 4.874,31 euros más los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Cuarto, con expresa imposición de las costas procesales a parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L. UNIPERSONAL (SEOP S.L.), al que se opuso la parte apelada PINTURAS Y REVESTIMENTOS LOZA, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por Pinturas y Revestimientos de Loza, S.L. contra Silver Eagle de Obras y Promociones, S.L. (Seop. S.L.) tenía por objeto la reclamación de 4.874'31 €, relatando que la demandada, como contratista para la ejecución de ciento tres viviendas al término de Las Rozas, subcontrató con la actora la ejecución de los trabajos de pintura, pactándose la retención de la suma antes expresada hasta la completa finalización de dichos trabajos, que fueron íntegramente ejecutados y dieron lugar a la expedición de cuatro facturas emitidas entre 31 de Marzo y 28 de Julio de 2003, todas ellas satisfechas. Posteriormente, concluidas las partidas de obra contratadas, y los repasos necesarios efectuados por Pinturas y Revestimientos de Loza, S.L., esta entidad ejecutó otros trabajos adicionales para corregir los defectos provocados en la pintura por filtraciones de agua, y los daños en la pintura inferidos por otras subcontratas que, una vez terminada la pintura de las viviendas, realizaron en ellas trabajos de instalación de pladur, de albañilería, de instalación de radiadores y otros conceptos; trabajos adicionales cuyo pago no fue atendido por Seop. S.L., si bien no es objeto ahora de reclamación.

La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que, aunque se pactó como plazo de finalización de la obra el 30 de Abril de 2003, este plazo se amplió hasta el 8 de Agosto siguiente, y la demandada, Seop. S.L., ha admitido que "las obras habían sido terminadas en Julio de 2003, quedando únicamente pendiente la ejecución de los repasos comunes a toda obra de la envergadura de la contratada". Asimismo admite la demandada que la dueña de la obra, Promosa, "les echó porque no terminaron la obra", y que Pinturas y Revestimientos de Loza, S.L. "se marchó cuando se echó a la demandada y no pudieron terminar la pintura". De donde resulta que los trabajos de pintura no se terminaron, pero la causa de ello fue la resolución del contrato entre la propiedad y la contratista, e igualmente que los únicos trabajos pendientes de pintura en ese momento eran repasos referidos a daños sobre la pintura ya aplicada o a humedades sobrevenidas. Añade la sentencia que Seop. S.L. opone la defectuosa ejecución de los trabajos de pintura por la demandante, aunque este extremo no resulta acreditado, y tampoco se han concretado las deficiencias que se atribuyen a las partidas de pintura contratadas. Por todo lo cual, al no haberse acreditado que Pinturas y Revestimientos de Loza, S.L. incurriese en retraso en el cumplimiento de su obligación, ni tampoco que ejecutara de modo defectuoso los trabajos de pintura, ni que dejara trabajos pendientes, con la sola excepción de determinados repasos para rectificación de daños realizados por otros, estima en su integridad la demanda, condenando a Seop. S.L. a reintegrar la retención que es objeto de reclamación.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Seop. S.L., en un motivo único que refleja los extremos siguientes:

1.- Plantea que la obligación cuyo cumplimiento se garantizaba mediante la retención litigiosa estaba plasmada en la cláusula undécima del contrato, a cuyo tenor Pinturas y Revestimientos de Loza, S.L. se responsabilizó "de la buena calidad de las unidades de obra por él ejecutadas, satisfaciendo las peticiones de la propiedad y dirección facultativa conforme a lo previsto en el art. 1598 Cc ., hasta la recepción definitiva de la obra por la propiedad, bien entendido que procederá a rehacer, demoler o ejecutar nuevamente las unidades de obra si así lo considerase necesario la dirección facultativa o Silver Eagle...", en tanto que la estipulación decimonovena concedía a la propiedad, Promosa, el derecho a recusar a Pinturas y Revestimientos de Loza, S.L., así como a desistir del contrato, de donde se sigue que la propiedad estaba facultada para exigir a la subcontratista la correcta ejecución de los trabajos de pintura.

2.- Se destaca igualmente que el abono de las certificaciones de obra no significaba conformidad con los trabajos ejecutados por la demandante, sino que se trataba de certificaciones provisionales mediante pagos "a buena cuenta", sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produjeran en la liquidación final, y sin que revelaran conformidad o aprobación con las obras en ellas comprendidas. Así, según la cláusula cuarta del contrato, las "certificaciones de obra se entienden a buen fin sin que supongan aprobación o recepción de la misma...", entendiéndose, en virtud de la cláusula novena , que "...la aprobación de los trabajos ejecutados por el subcontratista será llevada a cabo por el director facultativo de las obras, sin perjuicio de la recepción de los mismos por Silver Eagle...".

3.- Nunca existió un segundo contrato o encargo pactado entre las partes, sino que las obligaciones únicas asumidas dimanan del contrato originario, que comprendía la ejecución de las partidas de pintura, y también las rectificaciones o repasos necesarios. Por tanto, no es cierto, como pretende la actora, que tras la conclusión de las partidas de pintura, recibiera un nuevo encargo de Seop. S.L. para corregir deficiencias dimanantes de daños o de humedades.

4.- Los trabajos realizados por Pinturas y Revestimientos de Loza, S.L. fueron objeto de reclamación por parte de Promosa, según se desprende de la comunicación enviada a la demandante por Seop. S.L. en 17 de Noviembre de 2003, manifestando que Promosa contrató a un tercero para ejecutar los repasos necesarios en las partidas de pintura, cargando ese coste contra Seop. S.L. Y la devolución de la retención quedó condicionada a la inexistencia de reclamación por parte tanto de Seop. S.L., como de la dirección facultativa de la obra una vez transcurridos doce meses desde la recepción provisional de la obra. Se dice que la obra concluyó en Julio de 2003, y quedó pendiente la ejecución de repasos de pintura, y que la dirección facultativa no firmó el certificado final de obra sino el 8 de Septiembre de 2003. No llegó a existir conformidad de la propiedad con los trabajos de pintura, e incluso Promosa reclama el pago de 91.330'22 € por la incorrecta ejecución de esos trabajos frente a Seop. S.L., correspondiendo el expresado importe a pagos efectuados a otra empresa diferente por repasos de los trabajos de pintura.

TERCERO.- La totalidad de los argumentos del recurso están supeditados a la previa justificación de un presupuesto de hecho, cual es la defectuosa o incompleta ejecución de los trabajos de pintura ejecutados por Pinturas y Revestimientos Loza, S.L. en virtud del contrato litigioso. Pues, sin poner en duda el tenor e interpretación de las cláusulas undécima y décimo novena del contrato, así como la expedición de certificaciones a buen fin impuesta en la cláusula cuarta , y la supeditación de la aprobación de los trabajos, y de la devolución de las retenciones, a la decisión y aprobación de Promosa y de su dirección facultativa, todos esos extremos sólo son relevantes en cuanto conste que efectivamente la demandante no cumplió con exactitud y diligencia las obligaciones contraídas.

La alegación del recurso relativa a la inexistencia de un segundo contrato entre Seop, S.L. y Pinturas y Revestimientos Loza, S.L. es intrascendente, pues precisamente la sentencia declara probado que los litigantes concertaron un único contrato, y así lo reconoció además expresamente el representante de la parte actora en el curso del interrogatorio. En realidad, en la demanda no se describe la celebración de un segundo contrato entre las partes, sino que se sostiene que, tras la conclusión de los trabajos de pintura encomendados por Seop, S.L., surgieron nuevas partidas de obra derivadas de los daños y desperfectos ocasionados en la pintura ya aplicada por razón de la actuación posterior de otros subcontratistas, o bien por causa de humedades, y que Seop, S.L. le encargó la realización de esas partidas de reparación.

En definitiva, resulta esencial analizar si ha quedado probado que Pinturas y Revestimientos Loza, S.L. ejecutó de modo incorrecto o incompleto los trabajos de pintura realizados.

CUARTO.- La excepción de cumplimiento defectuoso del contrato se diferencia de la exceptio non adimpleti contractus en su fundamento y efectos, pues así como ésta se refiere a un incumplimiento absoluto y total de las obligaciones asumidas por un contratante, y produce necesariamente las consecuencias previstas en el art. 1124 Cc., la primera , non rite adimpleti contractus, abarca los supuestos de obligaciones cumplidas de modo defectuoso, tardío o incompleto, en la forma que establece el art. 1101 del mismo texto, y que con carácter general provoca el deber del deudor de resarcir los daños y perjuicios ocasionados (bien en forma directa, bien mediante la minoración de la obligación de pago que incumba a la otra parte), y que tan sólo tiene virtualidad para resolver el vínculo contractual cuando el incumplimiento parcial es de gravedad determinante, de entidad tal que frustre el fin económico del contrato, pues sólo entonces permitirá justificar que la contraparte desatienda absolutamente su obligación recíproca de pago o cumplimiento. La segunda de las diferencias entre una y otra excepción, radica en que, en el supuesto de oponerse la excepción de contrato no cumplido, es el acreedor el que soporta el deber de justificar el cumplimiento de la obligación, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión, ex art. 217.2 L.E .c., en tanto que en el caso de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, incumbe al demandado la carga de demostrar el cumplimiento parcial o tardío, ex art. 217.3 L.E .c., pues introduce en el debate procesal un hecho impeditivo o extintivo, cual es el incompleto cumplimiento que opone (Ss. T.S. 30.Ene.1992, 13.May.1985 y 3.Oct.1979 , entre otras muchas).

Por lo expuesto, en el presente caso es la demandada, ahora apelante, la obligada a demostrar que Pinturas y Revestimientos Loza, S.L. ejecutó de modo incorrecto los trabajos de pintura sucontratados, y en defecto de esa prueba soporta las consecuencias de que el hecho permanezca incierto (art. 217.1 L.E .c.).

QUINTO.- La prueba de ese cumplimiento negligente no se encuentra en la reclamación planteada por Promosa contra Seop, S.L., en contra de lo que se pretende. Pues la demanda que presentó la propiedad frente a la constructora (unida a los autos) no se centra en las partidas de pintura de las tres edificaciones integrantes de la promoción, sino en otras partidas diversas. Así, se refiere esa demanda a la instalación de los ascensores del complejo, la instalación de gas, el parqué y la tarima o la existencia de humedades en las viviendas. Igualmente se citan los trabajos de fontanería y calefacción, la reparación del cerramiento metálico de la urbanización, trabajos de carpintería de aluminio y vidrio así como de madera, la revisión y regulación del sistema contra incendios, trabajos de pintura en portales y viviendas, reparaciones de pladur, trabajo de sellado y saneado de juntas, reparación del mármol, bañeras, contenedores, y otros detectados por los adquirentes de cada una de las viviendas.

De ello se extraen dos consecuencias: una de ellas, la mención a las partidas de pintura se incluye por Promosa dentro de un amplio elenco de deficiencias diversificadas, y además se cita de modo genérico, lo que impide conocer el alcance y naturaleza de los posibles defectos (además, según apreciación de Promosa, que no implica necesariamente la realidad de los defectos). La segunda consecuencia, sería que esas otras partidas de obra que se dicen deficientes (ascensores, gas, solados, humedades, fontanería, calefacción, cerramientos metálicos, carpintería, pladur, juntas, mármol, bañeras,...), algunas de ellas ya subsanadas y otras pendientes, obligan a realizar nuevos trabajos de pintura por los deterioros que genere la subsanación.

Además de ello, cobran especial significación las facturas aportadas con la contestación a la demanda, correspondientes a trabajos abonados por Promosa a una tercera empresa de pinturas, Pinturas Mateo. Dichas facturas están expedidas entre el mes de Noviembre de 2003 y el mes de Mayo de 2004, de donde se sigue que corresponden a trabajos de pintura realizados mucho después del abandono de la obra por la contratista Seop, S.L., y ejecutados por encargo directo de Promosa, en el marco de los trabajos generales de subsanación de defectos imputados a Seop, S.L. Es decir, en absoluto puede pretenderse que se trate de trabajos de subsanación por deficiente ejecución de Pinturas y Revestimientos Loza, S.L., pues los trabajos de subsanación de defectos de construcción, de muy diversa índole, obligan a aplicar nuevamente la pintura.

Igualmente, entre las facturas expedidas por Pinturas Mateo hay partidas que no fueron encomendadas a Pinturas y Revestimientos Loza, S.L., y por tanto no pueden considerarse como subsanación o terminación de los trabajos de esta entidad. Así, incluyen trabajos facturados por aplicación de gotelé, cuando a Pinturas y Revestimientos Loza, S.L. nunca se le encomendó la aplicación de gotelé, ni en viviendas ni en portales, sino la aplicación de pintura plástica lisa, y así lo reconocen los Jefes de obra de Seop, S.L., don Salvador y don Alfonso .

En definitiva, permanece incierto el incumplimiento contractual que Seop, S.L. atribuye a Pinturas y Revestimientos Loza, S.L., como hecho extintivo opuesto frente a la pretensión litigiosa, y presupuesto de la exceptio non rite adimpleti contractus. Lo que significa que la pretensión debe prosperar, en los mismos términos expresados en la sentencia impugnada, desestimándose en consecuencia el recurso.

SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Avellaneda Peña en representación de Silver Eagle de Obras y Promociones, S.L. (Seop, S.L.), contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, bajo el número 1509 de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.