Sentencia Civil Nº 408/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 830/2008 de 01 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 830/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 515/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MATARÓ (ant. Cl-8)

S E N T E N C I A Nº 408

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª.Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 1 de septiembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 515/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró (ant. Cl-8), a instancia de ARRU, S.A. contra LAS FUENTES DE FUERTEVENTURA, S.L., D. Valentín , Dª. Inocencia , AYUNTAMIENTO DE CABRILS y D. Luis Miguel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes ARRU, S.A., D. Valentín , Dª. Inocencia y D. Luis Miguel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Junio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de ARRU S.A. contra LAS FUERTES DE FUERTEVENTURA S.L., Inocencia y Valentín , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la edificación-vivienda existente en la parcela nº NUM000 propiedad de los codemandados Sres. Inocencia invade 1'5 m2 de la parcela nº NUM001 y por aplicación de la doctrina de la accesión invertida o construcción extralimitada DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados Inocencia Y Valentín a que en justa compensación por la adquisición del suelo ocupado por su vivienda abonen a la actora la suma de 532'50 euros.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, LAS FUERTES DE FUERTEVENTURA, S.L., de los pedimentos formulados en su contra.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad a excepción de las causadas a la codemandada, LAS FUERTES DE FUERTEVENTURA, S.L., que serán a cargo de la parte actora.- Respecto de los terceros llamados al proceso no cabe especial imposición de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ARRU, S.A., D. Valentín , Dª. Inocencia y D. Luis Miguel mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día quince de julio de dos mil nueve.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia considera que se ha producido una invasión de terreno entre las parcelas colindantes NUM001 y NUM000 de la Urbanización La Llobera del término municipal de Cabrils, de forma que la segunda se ha extendido por una porción de 144'95 m2, de los que 1'5 se corresponden a edificación, de la primera. La sentencia estima la acción de accesión invertida ejercitada por la propietaria de la parcela NUM001 , la sociedad Arru, SA, pero limitada a los estrictos términos del 1'5 m2 que es el terreno afectado por la construcción extralimitada, ya que al resto del espacio, ocupado por jardín y muro de cierre, no se le puede aplicar la institución de accesión invertida. Condena a los propietarios actuales D. Valentín y Dª Inocencia a pagar el precio del 1'5 m2 y desestima la acción indemnizatoria por los perjuicios causados, que la actora cifraba y sigue cifrando en el valor total de su parcela por haber quedado inutilizada urbanísticamente. Se desestima esta pretensión indemnizatoria, que la sentencia considera que debe recaer en todo caso en la propietaria anterior de la parcela, nº NUM000 , y constructora de la edificación y autora de la invasión, Las Fuentes de Fuerteventura, por haber prescrito, aparte del obstáculo que representaría el hecho de que la invasión del terreno del jardín, acotado por el muro, no podría quedar integrado en el ámbito de la acción ejercitada, la cual sólo recaería sobre el pequeño espacio sobreedificado de 1'5 m2, insuficiente por sí mismo para producir la pérdida de edificabilidad de la parcela NUM001 . También hay cuestiones y pronunciamientos referidos a intervinientes en el proceso, en particular, y por lo que respecta al esta fase de apelación, a D. Luis Miguel que había vendido la parcela NUM000 a Las Fuentes de Fuerteventura y que ha impugnado la sentencia por el tema de costas. Aparte de esta impugnación, han formulado sendos recursos de apelación la actora y los demandados propietarios actuales.

SEGUNDO.- Recurso de la actora ARRU, SA.

- El primer motivo versa sobre la excepción de prescripción que, respecto a la acción indemnizatoria, ha acogido la sentencia.

El motivo debe ser estimado si bien ello no supone la estimación del recurso contra el pronunciamiento absolutorio de Las Fuentes de Fuerteventura S.L., que sigue en la misma posición.

Ciertamente se aplica en este caso el plazo anual del art. 1968 C.Civil , no el de treinta años del art. 344 de la Compilación de Dret Civil de Catalunya, como pretende la actora.

La acción indemnizatoria, por los daños y perjuicios ocasionados por la construcción extralimitada y que suele acompañarse a la específica de esta materia se basa en el art. 1902 C.Civil y así se indica en la demanda, con base a la jurisprudencia recaída sobre la figura. Se trata de una acción derivada del Código Civil y que se rige, salvo en la actualidad, por la regulación específica introducida por la Llei 29/2002, de 30 de diciembre , del C.C.Catalunya, por dicha ley estatal, no por la normativa catalana anterior, y en concreto por el art. 344 de la Compilación. A título de ejemplo pueden citarse el Auto del TSJCat. de 8/01/2007 y la sentencia del mismo Tribunal de 17/07/2006 .

Ahora bien, que el plazo anual haya transcurrido entre los momentos significativos de la posibilidad de ejercicio de la acción, que la sentencia sitúa en octubre del año 2002, y la reclamación extrajudicial efectuada en 2006 , no significa que la prescripción deba apreciarse.

En efecto, como excepción que es, debe ser oportunamente invocada por el demandado y en el caso presente, partiendo del hecho que más adelante se tratará de que la parte legitimada pasivamente para soportar la acción indemnizatoria es Las Fuentes de Fuerteventura, dicha parte no la alegó al contestar la demanda.

La alegaron los propietarios actuales y el interviniente D. Luis Miguel pero ello no puede beneficiar a la sociedad codemandada ni suplir su ausencia de formulación de la excepción. El art. 1974 C.Civil sienta el principio de la extensión de los efectos de la actuación de un deudor solidario a los demás. Lo hace en cuanto a los actos interruptivos pero no hay inconveniente en aplicar el mismo régimen a otros aspectos operativos de la prescripción, en particular su alegación en el proceso, de forma que la excepción invocada por uno de los deudores pasa a beneficiar a los demás. Pero no es menos cierto que el Tribunal Supremo ha matizado la cuestión, en sentencias de 21/10/2002, 14/03/03, 5/06/03, 17/03/06 y acuerdo no jurisdiccional de 27/03/03 , en el sentido de que la extensión de efectos sólo puede producirse en el supuesto de obligaciones solidarias en sentido propio, cuando su carácter deriva de una norma legal o de pacto convencional, sin que pueda aplicarse al ámbito de la llamada solidaridad impropia, como es la derivada de la responsabilidad extracontractual.

En el caso presente, entre los demandados propietarios actuales de la finca invasora y la sociedad que, después de haber llevado a cabo la invasión, se la vendió no hay vínculo de solidaridad - la petición de condena solidaria que efectúa la actora no vincula pues las cosas son lo que son, no lo que las partes pretendan que sean -. Como señala la sentencia de primera instancia, y se confirmará por la presente, las acciones respecto a los demandados son distintas y operan en planos diversos. Los propietarios actuales responde del precio del terreno extralimitado por la edificación, 1'5 m2, pero, en su condición de adquirentes de buena fe, no responden de los daños y perjuicios causados que recaerían sobre la sociedad que llevó a cabo la extralimitación. No hay solidaridad entre ambos, ni siquiera impropia por lo que no puede extenderse el efecto de la alegación de prescripción efectuada por los propietarios actuales a la sociedad Las Fuentes de Fuerteventura. Menos aun puede extenderse la misma alegación formulada por el interviniente D. Luis Miguel , que fue traído sin justificación alguna al proceso como garante por evicción, que, por ello, ni siquiera es parte y desde luego en absoluto vinculada solidariamente con la parte principal.

- No puede declararse la acción indemnizatoria prescrita pero no puede estimarse por razones de fondo.

La sentencia, cuando trata de la prescripción, empieza diciendo que en el fondo es de apreciar que la pérdida de un metro y medio cuadrado declarado no determinaría la pérdida de la edificabilidad denunciada pues aun restarían a la demandante más de 500 m2 para edificar conforme a la normativa urbanística. Poco antes, cuanto analiza los requisitos de la acción de accesión invertida y concretamente el de que las dos partes del suelo han de formar con el edificio un todo indivisible, también se dice que lo que ha de tomarse en consideración es sólo la invasión del tan mencionado 1'5 m2 de la edificación pero no el muro y el jardín que invaden el suelo de la actora puesto que ni constituyen edificación ni pueden tener la consideración de todo indivisible.

Los argumentos de la sentencia no pueden sino confirmarse pues corresponden a la lógica e imperativos de la figura de la accesión invertida o construcción extralimitada, que exige por definición que concurra una edificación o construcción, no teniendo la consideración de tal el mero terreno sin edificar, por muy invadido que esté, o el muro de delimitación. Sobre estos elementos podrá recaer otro tipo de acción, por ejemplo la reivindicatoria, a través de la cual se podrá obtener la restitución de los límites y de la posesión a los términos adecuados a la realidad de la propiedad pero obviamente no la de accesión invertida que es la que expresa e inequívocamente se ejercita aquí.

La delimitación de la acción de accesión invertida en torno a la edificación y no sobre el terreno no edificado y el muro queda declarada en STS de 22/03/1996 y 14/10/2002 , postura seguida por la jurisprudencia menor - ver por todas las sentencias de esta AP de Barcelona de 26/07/2004 y de la AP de Murcia de 9/03/2004 -.

Antes de terminar con esta cuestión conviene hacer una precisión. La actora es ambigua al plantear el recurso sobre su alcance subjetivo. Aunque en el suplico de su escrito pide que se estimen íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda y entre las peticiones concretas que a continuación se hacen, que se condene al pago del valor de la finca en su totalidad, las otras peticiones van dirigidas sólo contra Las Fuentes de Fuerteventura, siendo ese el tenor que se desprende de dicho pasaje y de todo el cuerpo del escrito. Es cierto que la exposición del motivo segundo contiene al final una alusión al entendimiento de que también pueden ser condenada al pago del valor del terreno los propietarios actuales, lo que puede entenderse, a falta de mayor concreción y explicación por la parte, referido al terreno sobreedificado y si hipotéticamente se considera que debe aplicarse a todo el terreno, también al que no está edificado, ello está en abierta contradicción con la doctrina jurisprudencial que poco más adelante se invoca, la SAP de Cádiz, de 28/04/2003 , la cual niega expresa y claramente la legitimación pasiva de los terceros adquirentes de buena fe que no han intervenido en la extralimitación, lo que incluye desde luego y por lo menos la acción indemnizatoria. En cualquier caso, independientemente de contra quien se mantenga la petición indemnizatoria por el terreno cuya ocupación provoca el perjuicio de la pérdida de edificabilidad, no puede prosperar la acción por la razón, ya ampliamente expresada, de que no puede encuadrarse dicho terreno dentro del ámbito de la figura de la accesión invertida que es en la que se funda la demanda.

- Por último, se solicita por la actora apelante que, cuando menos, no se le impongan las costas por la complejidad que presenta la cuestión. No se puede acoger este último motivo pues en el caso presente no son de apreciar razones de complejidad excesiva o dudas considerables de hecho o derecho, por encima de lo que es normal en este tipo de situaciones.

En cuanto a las costas del recurso, a pesar de su ineficacia pues no ha tenido virtualidad para cambiar el sentido de la sentencia, lo cierto es que se considera justificada la impugnación en el punto concreto de la prescripción, en lo que se ha dado la razón a la parte. Por ello, no se hará pronunciamiento sobre las costas causadas por su sustanciación en esta alzada.

SEGUNDO.- Recurso de los demandados propietarios actuales de la finca Srs. Valentín - Inocencia .

- En primer lugar alegan que no concurren varios de los requisitos comúnmente aceptados por la jurisprudencia que ha configurado la figura de la accesión invertida.

a) Que quien pretende la accesión invertida sea titular de lo edificado, cosa que no sucede aquí pues ejercita la acción el titular del terreno invadido. Se produciría, por tanto, según los apelantes, una falta de legitimación activa.

La alegación, ya formulada en la contestación y desvirtuada por la sentencia, no puede acogerse. Si bien la legitimación inicial corresponde al propietario de la edificación, ello no obsta a que, ante su frecuente pasividad, se confiera al propietario del terreno. De no ser así, se produciría una situación abusiva, en que se vería privado dicho propietario de reclamar por el despojo de su terreno. La acción relativa a la construcción extralimitada supone la imposición forzosa de una compraventa y cualquiera de las partes afectadas puede instarla. De hecho, la mayor parte de casos sobre los que recae la doctrina jurisprudencial sobre la materia empiezan por la iniciativa del propietario del terreno. La sentencia de la AP de Cádiz, de 28/04/2003 , invocada en otro apartado por los apelantes, se encuentra en este caso. La sentencia de primera instancia, al desestimar la excepción planteada, cita como referencias la STS de 15/06/1981 y las de AP de Barcelona, Sección 11ª, de 6/02/2002 y de Las Palmas de 4/09/2006 , a las que se pueden añadir, la STS de 16/10/2006, AP de Huesca, de 24/09/2002 y de Almería, de 6/11/2003.

b) Que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es de propiedad ajena, lo que, según los apelantes, tampoco concurre pues no hay prueba suficiente de la extralimitación de la edificación en 1'5 m2.

La sentencia en los folios 406 y 407 hace un cumplido análisis de las pruebas practicadas sobre la realidad física de la denunciada invasión y confiere un mayor grado de convicción al informe pericial topográfico aportado por la actora frente al que no se ha presentado ningún otro del mismo carácter. La sentencia analiza el contenido del dictamen, su génesis y elementos que tiene en cuenta y sobre los que versan las explicaciones del perito hasta llegar a la conclusión que expresa y se analizan también los elementos probatorios aportados de contrario, consistentes en diversos planos que carecen de la fuerza de convicción que presenta el referido dictamen. Las valoraciones y conclusión de la sentencia son razonadas y razonables, responden a criterios de la sana crítica y a las reglas de la lógica, por lo que no se estima oportuno sustituir la personal y subjetiva apreciación de la parte por la fundamentada e imparcial de la Juzgadora de instancia.

c) Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible y que el edificio unido al suelo tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido.

Si ha de darse por acreditada la invasión del edificio de los demandados apelantes en la porción indicada, está claro que dicho edificio y el terreno sobre el que se apoya constituyen una parte indivisible y que el valor de lo edificado, por definición, es superior al terreno, siendo estas realidades las que han justificado la aparición de la institución de la accesión invertida.

- Como segundo motivo alegan los apelantes que, en cualquier caso, no son ellos los que deben abonar el precio del terreno invadido, sino la sociedad que les vendió la finca y que habría llevado a cabo la edificación extralimitada.

Al ocuparnos del recurso de la actora se ha tratado el tema de que la acción indemnizatoria de daños y perjuicios, que se suele integrar en la de accesión invertida, como aquí sucede, corresponde soportarla a quien ha llevado a cabo la extralimitación pero no a quienes han accedido después de la propiedad como adquirentes de buena fe.

Ahora se plantea la cuestión de que dichos propietarios ni siquiera deben soportar el pago del valor del terreno invadido por la edificación extralimitada, en el caso presente, el 1'5 m2 que se ha cuantificado en 532'5 euros.

La sentencia de primera instancia sigue la solución adoptada por la del TS de 15/06/1981 , según la cual de la condena al pago del precio del suelo invadido deberán responder los propietarios de la edificación invasora, mientras que la pretendida indemnización alcanzará únicamente a quien efectuó la construcción. Los apelantes sostienen que esa sola sentencia no representa la solución a seguir, siendo preferible la postura que hace recaer toda la responsabilidad, por el valor del terreno sobreedificado y por los daños y perjuicios, sobre el agente de la edificación.

Si la acción la ejercita el propietario de la edificación, parece claro que es él quien ha de pagar el precio del terreno sobre el que se apoya, sin tratar de desviar la obligación de pago sobre quien le vendió - por otra, parte, no se advierte cómo podría articular tal desvío, al menos antes o al mismo tiempo de ejercitar la acción -. Si, por el contrario, se ejercita por el propietario del terreno frente al de la edificación no parece que el cambio en la situación de las partes pueda dar lugar a una solución distinta. No hay que olvidar que mediante la accesión invertida se fuerza la realización de una compraventa y las partes no pueden ser sino los propietarios de la edificación y los del terreno. Aunque no sea derecho aplicable al caso de autos, al menos marca un criterio coincidente con el de la sentencia de autos y responde a la realidad de la compraventa la Llei 25/2001 , de 31 de diciembre, de accesión y ocupación que en sus artículos 7 y 9 se refiere como obligado a adquirir o a comprar a la persona propietaria de la construcción. La STS de 28/02/2007 , aunque utilizando unos términos menos claros, participa de esta posición al decir que "la construcción que genera derechos para el constructor de buena fe ( u obligación de pagar, si la acción se ejercita contra él) se ha de llevar a cabo una vez adquirida la propiedad por aquél ( dicho constructor de buena fe) del que se pretende la indemnización por la obra construida" - lo que está dentro de los paréntesis es nuestro - Esta sentencia distingue entre quien se encuentra en la posición de buena fe y aquél otro de quien adquiere y soporta la `pretensión de indemnización. La SAP de Baleares de 8/04/2005 , declara que la legitimación de la Comunidad de Propietarios se deriva de su condición de beneficiaria o usuaria de la porción de terreno ocupada por la mercantil promotora y también de su condición de subrogada en lugar de ésta, por haber adquirido los propietarios las partes determinadas del complejo y las privativas, bien directamente de dicha promotora, bien indirectamente. Para la SAP de Granada de 7/07/2006 concurren los requisitos de la figura en quien adquirió de buena fe y con justo título la edificación efectuada por su causante, parcialmente ubicada sobre el terreno del actor.

La postura que aquí se mantiene, a tenor de las razones expuestas, es sin perjuicio de las acciones que los propietarios actuales estimen que les incumben frente a la sociedad de la que adquirieron la finca, pero que es cosa ajena a lo que aquí se debate.

- Como último motivo del recurso plantean la cuestión de que el valor del terreno en ningún caso puede referirse al año 2006, que es la época del dictamen y de incoación del proceso, sino al momento en que se hizo la construcción, cuya finalización se sitúa en el 2001 o como máximo en el 2002. Además, se alega que no se ha tenido en cuenta al efectuarse la tasación la peculiaridad física de la finca, con grandes pendientes y en zona de barranco.

A esto hay que decir que el perito sí que ha tenido en cuenta la situación y características de la finca, lo que, por otra parte, tiene escasa significación, habida cuenta de la poca cuantía que se discute y de que, en cualquier caso, el terreno sobre el que se asienta la edificación es llano y normal. En cuanto al momento significativo para la determinación del valor, es constante la jurisprudencia que lo sitúa en el de la reclamación judicial o incluso en el posterior de la fase de ejecución, pudiendo citarse la STS de 17/02/1992 y en cuanto a sentencias de Audiencias, las de 7/07/1992, de Asturias; de 6/04/1993, de Granada; de 31/07/2002, de Teruel; de 21/09/2002, de León; de 8/11/2002 , de Valencia.

Se desestimará íntegramente el recurso de los apelantes propietarios de la finca, con imposición de costas.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por D. Luis Miguel .

El Sr. Luis Miguel fue quien vendió la parcela NUM000 a Las Fuentes de Fuerteventura y ha sido traído al juicio a petición de los demandados propietarios actuales, en base a la figura del saneamiento por evicción. La sentencia considera que no puede ser condenado, ni absuelto, pues ninguna acción se ha ejercitado contra él - la actora se opuso a su intervención en el proceso -, a lo que habría que añadir que no había nada que justificara su llamada desde la perspectiva del saneamiento por evicción ya que no estaba en riesgo la pérdida de una parte de la propiedad de los demandados, cosa que en ningún caso podría afectar al Sr. Luis Miguel que no había sido su vendedor.

A la hora de pronunciarse sobre las costas de su defensa, la Juzgadora de primera instancia consideró que no debían imponerse a nadie y es por ello que impugna la sentencia el interviniente en solicitud de que se impongan a los demandados que instaron su intervención.

La imposición de costas en estos casos no presenta una solución fácil pues se contraponen los intereses de quien ha sido llamado al juicio y ha tenido que actuar en él y los principios que rigen en materia de costas. Aun, participando de la dificultad que rodea la materia, nos inclinamos por la tesis de la sentencia.

Si se aplica el principio del vencimiento, que es el principal en materia de costas, es evidente que no se pueden imponer a nadie las costas de la defensa del interviniente. Ni al demandante, que ha mostrado su disconformidad con su presencia y se ha abstenido de extender su pretensión frente a él, ni al demandado pues con él no existe tampoco pretensión planteada, siendo constante la postura jurisprudencial de que a un demandado no se le pueden imponer las costas de la defensa de otro codemandado - aún con los matices y prevenciones de otorgar al interviniente tal carácter -. Si se aplica el principio de causalidad, que también tiene reflejos en la regulación sobre costas, habría más fundamento para imponerlas a quien ha dado lugar con su petición a la presencia innecesaria del tercero, pero en este caso también la jurisprudencia es cauta y sólo de modo excepcional se adopta tal solución cuando ha habido comportamiento confusionista y contrario a la buena fe, rayano en la temeridad - ver STS de 21/06/1999, AP Barcelona de 7/10/2005 -, cosa que no concurre en el caso presente en que lo que se ha producido ha sido ligereza en el planteamiento de los demandados Srs. Valentín - Inocencia , no subsanada por el control que el Juzgado debe hacer en estos casos, lo que también supone una interrupción del nexo causal.

Habida cuenta de las circunstancias que concurren sobre la materia, sometida al conflicto de principios e intereses contrapuestos y razonables, lo que genera dudas sobre adopción de una solución adecuada, no se hará pronunciamiento sobre las costas de la impugnación.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la actora Arru, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Mataró, de fecha 2 de junio de 2008 . Se desestima el recurso interpuesto por los demandados D. Valentín y Dª Inocencia . Se desestima la impugnación de la sentencia efectuada por D. Luis Miguel . Se confirma en todos sus extremos el fallo de la sentencia. Se imponen a los Srs. Valentín - Inocencia las costas de su recurso y no se hace pronunciamiento sobre las demás de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a diez de septiembre de dos mil nueve y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.