Sentencia Civil Nº 408/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 731/2008 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 731/2008-A

JUICIO ORDINARIO Nº 638/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 408/2009

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. Mª ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de Julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 638/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa, a instancia de TOT PLAK ASSOCIATS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA, contra EUROTEX TERRASSA, S.C.P., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. NEUS RIUDAVETS VILA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Mayo de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por entidad "Tot Plak i Associats S.L." representada por el Procurador D Paul Yuri Brophy Dorado contra la sociedad "Eurotex Terrassa S.C.P." representada por el Procurador D Ramón Jufresa, debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la parte actora en la suma de 7.521,36 euros (SIETE MIL QUINIENTOS VEINTIUN EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS), con más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda de Juicio Monitorio (16/2/2007); así como al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de Julio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la demandante "Tot Plak i Associats, S.L.", con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación del precio, pendiente de pago, por importe de 7.521'36 ?, de los trabajos realizados para la instalación de dos falsos techos en la tienda "Stradivarius" de la Plaza Sant Joan, de Lleida, descritos en la factura de 10 de enero de 2007 (doc. 1 de la demanda),y que fueron concertados con la demandada "Eurotex Terrassa,S.C.P.", se opone por la parte demandada, y ahora apelante, el incumplimiento previo de la parte actora, por no haber terminado los trabajos, oponiendo la excepción de contrato no cumplido.

Centrada así la cuestión discutida en la apelación, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990,16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Opuesto por la demandada el incumplimiento previo del contrato por la demandante, alegando que no se realizaron correctamente los trabajos contratados, lo que justificó la resolución unilateral y anticipada del contrato, y la terminación de los trabajos por la propia demandada o terceros autónomos, es lo cierto que, en relación con las excepciones opuestas de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ,al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466, 1500, párrafo segundo, 1100, y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157, 1100, apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En este caso, reconoce la apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación que ciertamente se realizaron los trabajos descritos en el escrito de demanda y detallados en la factura aportada, alegando la apelante que parte de los trabajos se tuvieron que realizar por la demandada y por personal autónomo contratado, lo cual como hecho positivo y extintivo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la demandada, lo cual no puede estimarse que haya probado claramente.

Únicamente puede estimarse probado, por la documental (doc. 1 de la contestación), y la testifical del Sr. Victor Manuel , que los trabajos de aplacado del techo, con placas de 13 mm, se realizaron por un tercero autónomo. Pero esos trabajos no aparecen facturados por la demandante, no habiendo constancia de que fueran inicialmente contratados con la actora, habiendo podido también la comitente desistir del encargo a la demandada para su encargo a un tercero, por motivos que no han sido probados claramente, siendo en cualquier caso doctrina comúnmente admitida que la facultad de desistimiento "ad nutum", o por su sola voluntad, del dueño de la obra, previsto en el artículo 1594 del Código Civil , como derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001;RJA 3449/2001 ),no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al dueño de la obra a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase, y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002;RJA 1595/2002, que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1970;RJA 254/1970 ).

También las consecuencias son distintas, ya que el artículo 1124 del Código Civil autoriza al perjudicado a obtener el resarcimiento de daños y perjuicios, mientras que, decidido por el comitente de la obra el desistimiento de su realización en uso de la facultad que le confiere el artículo 1594 del Código Civil , las consecuencias de esa decisión, que vienen determinadas en el mismo precepto, consisten en la indemnización al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, que no cabe identificar con las consecuencias que, desde lo pactado y por resolución en caso de incumplimiento, establece el artículo 1124 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000;RJA 6202/2000 ).

Por lo tanto, aún en el caso de haberse encargado la terminación de los trabajos a un tercero, ello no excluye la obligación del comitente de pagar al contratista el precio de los trabajos efectivamente ejecutados hasta el momento del desistimiento unilateral del dueño de la obra.

SEGUNDO.- Opuesto, además, por la demandada el retraso en la ejecución de los trabajos, lo cual le supuso una penalización de la comitente principal "Realización y Gestión de Obra, S.L.", sin embargo, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100, párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993, o 18 de noviembre de 1994 (RJA 6502/1983, 2530/1993, y 8843/1994 )

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995 ), "grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003;RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985, y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002;RJA 1106/1995 y 10127/2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995;RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995 ).

En el presente caso, no es posible conceder eficacia probatoria a la documental aportada por la demandada relativa a la pretendida penalización por el retraso en la ejecución de la obra impuesta a la demandada por la comitente principal "Realización y Gestión de Obra, S.L.", por cuanto la única documental aportada ha consistido en una factura, de 15 de diciembre de 2006, emitida por la propia demandada "Eurotex Terrassa, S.C.P.", no adverada por otra prueba documental, bancaria, contable, o fiscal, y en la que la propia penada hace la liquidación de su pena, sin cuantificar siquiera los días de retraso, y sin que exista constancia, ni referencia, a la pretendida cláusula penal pactada entre "Realización y Gestión de Obra, S.L." y "Eurotex Terrassa, S.C.P.", por no haberse aportado ninguna justificación documental de su relación contractual, desconociéndose los concretos términos de la pretendida cláusula penal pactada.

Pero es que, en cualquier caso, en la relación contractual entre la demandada "Eurotex Terrassa, S. C.P.", y la actora "Tot Plak i Associats, S.L." no consta que se pactara ninguna cláusula penal moratoria, no habiendo constancia de que se fijara un término como esencial, por lo que el pretendido retraso no podría considerarse relevante para fundar una resolución contractual promovida de contrario.

Además, tampoco ha sido claramente probado que el pretendido retraso en la terminación de los trabajos de instalación de los falsos techos fuera imputable a la demandante, por cuanto, por un lado, no ha probado la demandante que su parte de los trabajos lo estuviera ejecutando correctamente en plazo, estando prevista la colocación de dos techos para la ubicación entre ambos de las instalaciones de servicio del local, en cuya ejecución no participaba la actora; y por otro lado, según resulta de lo actuado, en la ejecución de los techos intervinieron otros profesionales autónomos, no dependientes de la parte demandante en cuanto a los tiempos para la ejecución de sus trabajos contratados con la comitente.

TERCERO.- Opuesto, por último por la demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación, a mayor abundamiento, que la actora no realizó presupuesto, y que el valor de la obra no se corresponde con el importe de la factura, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 , entre las más recientes), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 , entre las más recientes), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000, 8135/2001, y 9924/2001 ).

En este caso, sin embargo, no se opuso por la demandada en la contestación a la demandada el distinto valor de los trabajos realizados con el importe de los facturados, no teniéndose el pretendido distinto valor como un hecho controvertido, privándose a la demandada de la posibilidad de proponer prueba pericial u otras pruebas sobre el valor de la obra ejecutada, con el consiguiente riesgo de indefensión para la parte, así como de incongruencia de la sentencia.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999;RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

Por lo tanto, no habiendo sido objeto de la primera instancia la cuestión referida al valor de la obra ejecutada, no puede serlo tampoco de la apelación.

En consecuencia, se hace preciso concluir, atendido el resultado de lo actuado, que, en este caso, no ha habido un incumplimiento relevante por la demandante del contrato de obra concertado con la demandada, debiendo por lo tanto la demandada abonar el importe de los trabajos realizados por la actora, que es precisamente lo que se reclama en la factura cuyo importe es objeto de la demanda, procediendo en definitiva la estimación de la pretensión de la actora, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede imponer a la parte apelante las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Eurotex Terrassa, S.C.P.", se CONFIRMA la Sentencia de 23 de mayo de 2008 dictada en los autos nº 638/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.