Sentencia Civil Nº 408/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 744/2007 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00408/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 744/07

JDO. 1º INST. Nº 41 DE MADRID

AUTOS Nº 1345/05 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: COM. PROP. C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 DE MADRID

PROCURADOR: Dª Mª DEL MAR RODRÍGUEZ GIL

DEMANDADO/APELADO: D. Cipriano

PROCURADOR: Dª Mª JESÚS PINTADO DE OYAGÜE

DEMANDADO/APELADO: D. Javier

PROCURADOR: D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO

DEMANDADA/APELADA: IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.

PROCURADOR: Dª Mª ISABEL CRIADO BEDOYA

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 408

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a nueve de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1345/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 744/07, en los que aparece como demandante-apelante COM. PROP. CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE MADRID representada por el Procurador Dª Mª del Mar Rodríguez Gil, y como demandados-apelados D. Cipriano representado por la Procurador Dª Mª Jesús Pintado de Oyagüe, D. Javier representado por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero y la Sociedad IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. representada por la Procurador Dª Mª Isabel Fernández-Criado Bedoya, sobre reclamación de daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 25 de Mayo de 2.007 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil, y condenar a Imasatec S.A., representada por la Procuradora Dª Isabel Fernández-Criado, a que pague a la demandante la cantidad de 70.970,20 euros más los intereses legales correspondientes, debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil, y absolver a D. Cipriano , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Pintado de Oyagüe, y a D. Javier , representado por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero, de las pretensiones formuladas contra los mismos con imposición a la demandante de las costas procesales." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes que se opusieron, impugnando la sentencia la Empresa Constructora y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, no habiendo lugar a la prueba testifical solicitada por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que se entenderán sustituidos por los que a continuación se plasman.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 25 de mayo de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1345/2005 que estimó en parte la demanda interpuesta por la Comunidad apelante frente a Imasatec S.A. constructora y promotora del edificio, D. Cipriano , arquitecto, y D. Javier , arquitecto técnico. Estos últimos, se opusieron al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia. Por la representación procesal de la promotora, constructora demandada se impugnó la resolución citada.

SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios presentó demanda en la que solicitaba se condenara a los tres codemandados por las deficiencias que tenían los dos edificios por la impericia demostrada en la construcción de los mismos. Acompañaba informe pericial que relacionaba de forma detallada los defectos que se habían observado. Además adjuntaba también otro informe pericial emitido por un arquitecto especialista en acústica que acreditaba que las viviendas de los portales de las comunidades demandantes tenían unos ruidos insoportables procedentes de los ascensores derivados al parecer de la modificación del diseño inicial de la estructura en la que se instalaban los citados ascensores ya que se preveía instalar la maquinaria en unos torreones de cubierta que al final no se hicieron. Sin embargo en el otro edificio, el del portal del número 20, en el que si se construyó el torreón no perciben ruidos del ascensor. Asimismo y ante el incumplimiento de la promotora-constructora, la Comunidad decidió realizar por su cuenta el jardín en las condiciones que se había ofertado por la Constructora, ello tuvo un coste de 3.950,20.-? que fue abonado por la Comunidad de Propietarios. Por último y en lo que se refiere al aislamiento térmico de las viviendas de la última planta en lugar de instalarles en la fachada un aislamiento térmico de poliuretano proyectado de 3 cm, como en el resto de las viviendas, se les instaló de 2 cm de espesor.

Los demandados, reconocen parcialmente los defectos que se han relacionado. El arquitecto D. Cipriano , alega no tener ninguna responsabilidad porque entiende que el problema de los ascensores es responsabilidad del ingeniero del proyecto. Respecto al resto de las deficiencias las considera defectos de ejecución achacables al constructor u obligaciones contractuales del promotor. Igualmente el aparejador D. Javier los considera incumplimientos contractuales o como en el caso de los ascensores defectos debidos a cambios introducidos en el proyecto. Ambos presentaron a su vez informes periciales relativos a los defectos. La promotora y constructora niega las obligaciones contractuales que alegan los demandantes y que el ruido que hacen los ascensores esté provocado por los cambios del proyecto. La sentencia de instancia razona que debe prevalecer el análisis y cuantificación de los defectos realizado por el perito designado judicialmente. Ahora bien, entiende que no son defectos del proyecto ni de la dirección facultativa puesto que no se tratan de errores de diseño y proyección por lo que absuelve tanto al arquitecto como al aparejador y por tanto considera que la responsabilidad es exclusivamente del promotor constructor. En lo que se refiere al aislamiento térmico y a la contaminación acústica procedente de los ascensores entiende que tales deficiencias deberán ser reclamadas por cada uno de los propietarios del edificio por separado, puesto que la Comunidad sólo podrá reclamar por deficiencias en elementos comunes.

TERCERO.- Se alega por la Comunidad actora incongruencia extra petita de la sentencia al entender que ningún demandado ha presentado excepción de falta de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios por reclamar en las reparaciones precisas para solucionar los problemas de contaminación acústica del ascensor y el aislamiento térmico. Respecto a estos defectos alega asimismo error de derecho y error en la valoración de la prueba, así como errores aritméticos en el informe del perito judicial. La Sala discrepa con la apreciación del Juez de Instancia relativa a la legitimación del Presidente de la Comunidad para representar a todos los comuneros, incluso en lo que se refiere a elementos privativos de las viviendas y con mayor motivo como en el caso de autos cuando las deficiencias reclamadas, en el caso de los ascensores y en el caso del aislamiento térmico de las fachadas, afecta a elementos comunes. Y el Presidente de la Comunidad puede representar a la comunidad y a los copropietarios tanto en acciones derivadas del artículo 1591 del Código civil , como de la Ley de Ordenación de la Edificación, e incluso de las derivadas ex articulo 1101 y siguientes por los incumplimientos contractuales.

El motivo, por tanto en cuanto a lo incongruencia denunciada, merece favorable acogida, siendo, a este respecto reiterada la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su Sentencia de 27 de marzo de 2003 , que, en concreto, ha matizado que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, "de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa pretendi" de la misma". El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en su sentencia de 13 de enero de 1998 haciendo referencia a que: "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión de derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

En definitiva, los Tribunales, a propósito de la congruencia a la que deben ceñirse sus resoluciones, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda, ni tampoco cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración de los términos objetivos del proceso genera una transformación de la causa petendi, en suma, determina incongruencia extra petita, todo ello de conformidad con la expuesta doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 218 de la LEC , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, así como tampoco autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. Debe pues ser acogido este motivo del recurso.

CUARTO.- El Juez de Instancia considera que existe falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad para reclamar las reparaciones citadas del ascensor y el aislante térmico, y esta Sala discrepa, ya que es reiterada jurisprudencia la que entiende que las facultades representativas del Presidente de la Comunidad de Propietarios, conforme al artículo 12.1 de la Ley de Propiedad Horizontal se extienden a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios lo autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente (Sentencias de 29 de mayo de 1984, 15 de de julio y 2 de octubre de 1992, 22 de octubre y 19 de noviembre de 1993 , entre otras muchas), siendo este el supuesto aquí enjuiciado, en el que la Comunidad de Propietarios, debidamente representada por su Presidente, ha ejercitado la acción pertinente, en reclamación de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual por los defectos constructivos, así como la decenal por los defectos del edificio que pueden afectar tanto a los elementos comunes del edificio, como a los elementos privativos del mismo, cuyos respectivos propietarios están debidamente representados por el Presidente de la Comunidad, y mas como en este supuesto en que los defectos cuestionados afectan a elementos comunes.

Cualquiera de los comuneros está legitimado para actuar en beneficio de la Comunidad correspondiente sin que sea necesario un acuerdo expreso para ello puesto que como señala la STS de 8 de abril de 1992 "es doctrina inconclusa y constante de esta Sala que no se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la Comunidad y en interés de la misma, pues plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la Comunidad. Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de Comunidad incluso en la Propiedad Horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. Por consiguiente, es indiscutible que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad." Siguiendo esta misma doctrina los miembros de una mancomunidad, como son las comunidades de vecinos y los propios vecinos comuneros tienen legitimación sin necesidad de acuerdo alguno de la misma, para reclamar cuestiones que son indudablemente en beneficio de toda la Comunidad, como son en el caso de autos los defectos en la construcción de zonas comunes. Debe pues admitirse la legitimación del Presidente de la Comunidad por representar a todos los comuneros.

QUINTO.- De acuerdo con la sentencia de la A.P. de Madrid Sección 13ª de 11 de julio de 2007 : "la insatisfacción del primer comprador o adjudicatario, en el caso de las cooperativas, de una vivienda fruto de la ejecución de una obra nueva contratada directamente o a través de la intervención de terceros que la promueven o gestionan, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio; así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y ss del Código Civil -, nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y entre ella: a) las acciones edilicias, tanto en su régimen configuran una violación del contrato, haciendo aquella inapropiada para el logro de la finalidad para que fue proyectada, construida y vendida, abarcando, por tanto, lo que se ha dado en llamar ruina potencial o funcional y los defectos ruinógenos -Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, siendo al demandante al que precisamente le incumbe acreditar la realidad y entidad del daño, así como su manifestación o exteriorización dentro del período de garantía decenal que instituye el art. 1591 del C.c ., y al demandado o demandados el origen de la ruina y su falta de contribución responsable, por acción y omisión, en la producción pues, según doctrina jurisprudencial tradicional en la materia, respondiendo normalmente la aparición de vicios y defectos ruinógenos a un concurso de causas de cuantos intervienen en la construcción tanto de quienes realizan el proyecto como de quienes luego dirigen, vigilan y controlan su ejecución o materialmente la realizan.

Por los apelados, arquitecto, aparejador y constructora-promotora, se alega que los defectos que se han probado no pueden ser considerados como vicios ruinógenos. El citado art. 1591 del Código Civil que establece la responsabilidad decenal del contratista de un edificio que se arruina por vicios o defectos de la construcción y que extiende al arquitecto si se debe a vicio del suelo o de dirección o en general del proyecto, así como a los demás técnicos o facultativos en sus respectivas facetas, deberes u obligaciones propias de su función e interpretando este precepto la jurisprudencia ha sentado la doctrina que el concepto de ruina que el mismo contempla no se refiere sólo a los defectos que hagan temer la próxima e inminente ruina del edificio o construcción o que la hagan inútil e inservible para la finalidad a que le es propia, sino que alcanza también a aquellos desperfectos de la construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, es decir, que haya que incluir en el concepto de ruina no sólo lo que en sentido literal indica o implica - derrumbamiento total o parcial de la obra- sino también a los defectos constructivos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción o que la hagan no válida para su destino o dedicación que le es propia y que se viene conociendo por la doctrina y jurisprudencia como ruina impropia o funcional, pueden tratarse de defectos que quizás individualmente no tienen gran trascendencia pero que como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo tomados en su conjunto son vicios ruinógenos, ya que exceden de las imperfecciones corrientes y constituyen la denominada ruina funcional. En el caso que nos ocupa no cabe duda que el conjunto de defectos relacionados por el perito judicial en su informe, junto con la falta de aislamiento en alguna de las viviendas y los ruidos que sufren a causa de los ascensores ha de ser denominados como ruinógenos y de todos ellos son responsables los demandados de la forma y por los importes que determinaremos a continuación y de acuerdo con la doctrina que establece la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la obra.

SEXTO.- Disiente también el recurrente respecto a la apreciación que hace la sentencia relativa a la responsabilidad del arquitecto y del aparejador del edificio, entendiendo que es solidaria cuando no es posible individualizar la conducta que cada uno asume y por tanto puede responder de indemnizar su parte de responsabilidad.

Los vicios "ruinógenos" debidos a la defectuosa ejecución de la obra por parte de la constructora y cuya responsabilidad se extiende también de acuerdo con doctrina legal y jurisprudencial antes señalada a la promotora, a los arquitectos superiores y a los arquitectos técnicos. La decisión de los recursos exige determinar y deslindar la responsabilidad de cada una de las partes demandadas en la producción de los vicios apreciados, lo que, necesariamente, ha de ponerse en relación con los deberes y obligaciones que incumben a cada uno. Según la sentencia citada de la Sección 13ª de la A.P. de Madrid, con carácter general el contratista responde de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le de la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales. Todos los informes periciales obrantes vienen a coincidir, con independencia de la inobservancia de otros deberes por los profesionales intervinientes en la ejecución de la obra, en la negligencia o defectos en el buen hacer en relación a las normas imperantes en la construcción de las obras del edificio por parte de la constructora y esto en relación con todas las deficiencias observadas.

Por su parte el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986 de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos...". La sentencia de 10 de julio de 2001 , precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª.- Estudio y análisis del proyecto; y 2º.- Dirección de la ejecución material de la obra.

En este mismo sentido, la Jurisprudencia ha destacado la responsabilidad del Arquitecto Superior ante la diversidad y generalización de los vicios constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que le incumbía, si hubiera actuado con la debida diligencia (Sentencias del T. Supremo de 9 de marzo de 1988 y 28 de abril de 1993 ). Como señala la sentencia de 19 de noviembre de 1996 , corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... No bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria.

SÉPTIMO.- En consecuencia, debemos deslindar la distribución de responsabilidades de acuerdo con la doctrina expuesta y comenzando por la contaminación acústica que producen los ascensores de los informes presentados resulta evidente que se alteró el proyecto que conocían los compradores, por orden del Promotor-Constructor y con la aquiescencia de la Dirección Técnica y aunque todos ellos indican que la solución adoptada está conforme a las normas constructivas lo evidente es que el resultado produce unos ruidos que los compradores de las viviendas no tenían por qué estar obligados a soportar y como tienen proclamado el Tribunal Supremo no pueden escudarse en la excusa de que lo decidió el promotor o que el ascensor lo instaló otra empresa con un ingeniero. Argumentos que son asimismo procedentes para enjuiciar los defectos procedentes de la falta de aislamiento en la fachada. El proyecto tenía unas determinadas características y la obligación de los técnicos es seguirla y en caso de que no se ejecute la obra con arreglo al mismo hacerlo constar en el Libro de Órdenes. Respecto a los defectos relacionados por el perito judicial en su informe, que obviamos su relación ya que constan tanto en el citado informe como en la sentencia de instancia, se tratan todos ellos de defectos patentes, imputables a la constructora, junto a los técnicos intervinientes, por su falta de esmero y desatención. Estamos en presencia de defectos parcialmente dimanantes de la mala ejecución de la obra y, consiguientemente, en modo alguno ajenos al cometido profesional de la constructora, como se ha dejado previamente razonado, y de otros técnicos como el aparejador o los arquitectos, ya que los aparejadores, como técnicos que son, participan en la dirección de la obra y deben conocer las normas tecnológicas de la edificación vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, que en modo alguno le es extraña, como tiene reiterado el Tribunal Supremo (STS de 5 de octubre de 1992 ), por lo que, asumiendo los arquitectos técnicos labores de dirección y vigilancia de la ejecución material de las obras cuidando de su control práctico, es evidente que les alcanza la responsabilidad en los supuestos de mala ejecución de la obra, como también a los arquitectos superiores, a quienes corresponde, por imperativo legal, como es conocido, la superior dirección de la misma, así como el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el Libro de Órdenes las que hubiesen impartido tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, no bastando con hacer constar las irregularidades que el arquitecto superior aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final de obra, cual compete al supremo responsable de la edificación.

Lo cierto es que D. Cipriano en su condición de Arquitecto Director de la obra litigiosa, expidió la "certificación final" con lo que acredita "que la edificación había sido terminada con arreglo al proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarla al fin al que se destina. Y es que cualquiera que fuera la intervención de la promotora y de las empresas subcontratadas en la variación del proyecto inicial y en la ejecución del cambio acordado, corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, como ya hemos dicho debiendo hacer constar en el Libro de Órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que, no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1984, 5 de junio de 1986, 9 de marzo de 1988 y 7 de noviembre de 1989 )".

Significado lo anterior y alcanzando a todos los participantes en la obra la responsabilidad en el supuesto de mala ejecución, de la obra no pudiendo determinarse los coeficientes de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo es de concluir que debemos declarar la responsabilidad solidaria de todos ellos al no poder individualizar la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos y por tanto precisarse la proporción en que cada uno de ellos ha contribuido al resultado.

OCTAVO.- En lo que respecta a los dictámenes de peritos obrantes en los autos, debe partirse, en primer lugar, de lo dispuesto por el artículo 348 de la LEC que, al respecto, precisa que se valorarán "según las reglas de la sana crítica". Respecto de esta prueba, el Tribunal Supremo ha insistido en que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes "(STS de 20 de febrero de 1998 ).

Todo lo anteriormente expuesto permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", y, de otro lado, por cuanto que el artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Ello también debe predicarse en idénticos términos respecto a los informes técnicos documentados aportados por los litigantes, correspondiendo a los juzgadores de instancia, en todo caso, su apreciación, insistimos, según las reglas de la sana crítica, ya que, en definitiva, tienen el mismo contenido intrínseco de auxilio para el Juez ilustrando la libre valoración y apreciación, conforme a los artículos ya mencionados, sin estar obligados a sujetarse a otros dictámenes. Sin embargo, en ese régimen procesal no puede confundirse con tal pericia el informe extraprocesal emitido por técnico contratado por las partes, que en general, no puede preponderar sobre la prueba pericial propiamente dicha. En efecto, aquél es una prueba meramente documental, preconstituida por quien pretende beneficiarse de ella; carece pues, de las garantías previstas por los arts. 610 a 632 de la LEC de 1881 , su objeto se fija sólo por quien la encarga, éste elige libremente y paga a quien le informa, él aporta, o no, ese informe al futuro proceso en función de que satisfaga o no sus pretensiones, la imparcialidad del informante se halla por tanto seriamente comprometida; en definitiva, el contenido de esa prueba está fuera del control judicial, su práctica no se somete al principio de contradicción, ni al de igualdad de partes, y en consecuencia, su fiabilidad es escasa. Frente a ella, el informe pericial emitido en el proceso ofrece la garantía del control judicial, el respeto a las exigencias procesales y a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes.

Esas garantías formales dotan de mayor fortaleza procesal a la pericial practicada dentro del proceso; pero ello no significa que la opinión de este perito deba predominar necesariamente sobre la de cualquier otro técnico; por el contrario, será el Juez quien decidirá, en cada caso particular, cuál de las opiniones técnicas le parece más fiable por ser la mejor fundada. En esa labor de estudio conviene tener presente la doctrina jurisprudencial que de manera unívoca insistente ha declarado (Sentencia de 10 de noviembre de 1994 ): a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ). b) Ni los artículos 1242 y 1243 del C.c., ni el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. c) El proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa pretendi". d) No existen normas legales sobre la sana crítica.

Con tales elementos entendemos que respecto a los defectos relacionados en el informe pericial judicial, con excepción del capítulo de ascensores y aislamiento, debemos de dar preponderancia a dicho informe por ser más imparcial y objetivo aunque con la excepción y las diferencias aritméticas que se detallan, por tanto y a la hora de valorar dichos defectos para fijar la cuantía utilizaremos la citada valoración.

En lo que se refiere a los ascensores, el propio perito judicial no está seguro de que la solución que propone solucione el problema por lo que no debemos obligar a los propietarios a sufrir ahora todavía más las consecuencias de la impericia de los demandados obligándoles a que se hagan sucesivas reparaciones hasta que se encuentre la adecuada por lo que se establece como la solución más adecuada la que prevé el informe del perito D. Bruno experto en acústica y que acompaña a la demanda. Igualmente, en lo que se refiere a los aislamientos deberá ejecutarse la solución propuesta por el perito de la actora D. Cosme ya que el perito judicial no cuantifica la reparación en su dictamen. Por tanto las cantidades correspondientes a los defectos serán las siguientes: ascensores (72.207.-?); aislamientos (4.655,55.-? por vivienda afectada de las 5 situadas en la planta ático); reparación defectos pericial judicial (49.485.-?) una vez excluidas las partidas correspondientes a los ascensores; a todas estas partidas se les sumará el 30% por los gastos adicionales. De los que deberán responder como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior todos los demandados.

NOVENO.- Entiende el recurrente que ha habido error en la apreciación de la prueba también al haberse excluido injustificadamente partidas reconocidas pero no valoradas económicamente por el perito judicial y exclusión de deficiencias no visitadas por el perito judicial. Consideramos justificada la exclusión de determinadas partidas por el Juez de Instancia que no fueron reconocidas y valoradas por el perito judicial y por tanto no podemos considerar probada su existencia como pretende la Comunidad actora. Respecto al hecho de que la pericial judicial se apoya en los precios publicados por el Colegio de Aparejadores de Guadalajara, son un instrumento de referencia en la especificación económica y técnica que utiliza el perito y que no podemos cuestionar que no sea el adecuado por lo que debemos rechazar este motivo del recurso.

DÉCIMO.- Entiende también la Comunidad apelante que ha habido error de derecho y error en la apreciación de la prueba junto con incongruencia omisiva por la falta de respuesta respecto a lo solicitado relativo a la entrega de instalaciones de jardines comunitarios prometidas por la promotora, ya que así se desprendía del proyecto y de la memoria de calidades y la publicidad entregada a los compradores y que no se realizaron, que posteriormente fueron ejecutadas por la Comunidad de Propietarios por un importe de 3.590,20.-?. Repetimos lo ya dicho respecto a la incongruencia omisiva ya que lo que realiza la sentencia de Instancia es una desestimación, desestimación que no compartimos ya que de acuerdo con lo establecido por la Audiencia Provincial de León en Sentencia de 10 de noviembre de 2004 , "la ejecución de la prestación de entrega -que es objeto de una obligación de resultado- sólo produce efectos liberatorios cuando coincide con lo pactado y con lo que, pese a no haberlo sido, resulte debido por exigirlo aquellos otros elementos normativos negociales, integrados en el contenido contractual ex art. 1258 del C.c ., debiendo destacarse a tales efectos el valor normativo de los folletos de propaganda y planos elaborados, sancionado legalmente en el artículo 3 del R.D. 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, al disponer que la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de vivienda se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma, y que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado (en el mismo sentido SAP León de 19 de abril de 2004 ). Y la de 20 de julio de 2007 que cita la SAP de Asturias de 31 de mayo de 2004 , en la que claramente se afirma que "cuando la compraventa de una vivienda (bien de especial trascendencia para todo consumidor por su interés económico y social) se realiza no a la vista de lo construido y terminado, sino mediante un proyecto en sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley General, establecen la doble obligación para el promotor, por un lado, de fijar con claridad y suficiente publicidad, el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto de forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y, por otro, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas, teniendo derecho el adquirente a exigirlas aun cuando no figurasen expresamente en el contrato celebrado. Así se expresan los arts. 8-1 de la ley y 3 y 10 del Real Decreto. Este último artículo, en su apartado B). 1 ., sólo admite que el promotor modifique las condiciones del proyecto en virtud de causas "diligentemente no previsibles en el momento de la aprobación de los proyectos", por lo que "carecen de toda validez las cláusulas que dispongan a favor del citado una facultad absoluta o genérica por la que se le autoriza a ejecutar cualquier modificación del proyecto"". En el caso que nos ocupa, la causa invocada para el cambio del proyecto no es que sea más o menos previsible, es que no es propiamente "causa" en el sentido de que resulte determinante para no cumplir con lo previsto en proyecto. Ello nos lleva a considerar que ha habido incumplimiento contractual por la promotora-constructora por lo que deberá abonar a la Comunidad de Propietarios demandante la cantidad de 3.590.20.-?, deuda de la que únicamente responde Imasatec S.A. ya que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", por lo que al amparo de la pretensión ejercitada no se puede plantear responsabilidad contra dos arquitectos, que no han sido parte en el contrato.

UNDÉCIMO.- Por último solicita la condena al abono de intereses desde la presentación de la demanda y no como indica la sentencia que condena al interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento , desde la fecha de la sentencia. Pues bien, en este punto es preciso reconocer que aun cuando la más moderna doctrina jurisprudencial se muestra proclive a que la indemnización sea íntegra y, por ende, abarque a la pérdida del valor indemnizatorio derivado del paso del tiempo aunque lo concedido no coincide exactamente con lo pedido, sin embargo, cuando la diferencia entre esto y aquello no puede calificarse como de irrelevante, la iliquidez surge como concepto que impide el nacimiento del fruto civil del dinero, los intereses. Pues éstos precisan de la liquidez. En el mismo sentido la sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 2007 que expresa "Ciertamente, durante mucho tiempo, la doctrina jurisprudencial, a través de la exigencia de la liquidez y con apoyo en el principio (en realidad regla, o aforismo) de "in illiquidis non fit mora" (sin base histórica, ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. La exigencia fue atenuada a partir de la Sentencia de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 y 18 de febrero y 21 de marzo de 1994; 19 de junio, 20 de julio, 9 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, que sustituye la coincidencia matemática por la "sustancial", de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que prescindiendo del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora", atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del "dies a quo" del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado." Por tanto en el supuesto examinado y de acuerdo con la doctrina citada al ser sustancial la diferencia entre lo solicitado en la demanda y lo definitivamente concedido los intereses serán los del art. 575 LEC desde la fecha de la primera sentencia.

DÉCIMOSEGUNDO.- La constructora promotora demandada impugna asimismo la sentencia por entender que debe descontarse el importe de 5.100 ,40.- ? en la cantidad a la que la sentencia les condena correspondiente a la reparación de los ascensores y que estaba incluida en la valoración total dada por el perito judicial, teniendo en cuenta que la resolución no estima la pretensión de la Comunidad de que se le abonen los gastos para su reparación al considerar que dicha reclamación debe hacerse de forma individual por cada uno de los propietarios afectados. Esta alegación no puede prosperar como ya se ha razonado en los fundamentos de derecho anteriores, como asimismo se han razonado las deficiencias relativas a incumplimientos contractuales, por lo que debemos desestimar esta impugnación de la sentencia.

DÉCIMOTERCERO.- Al haber prosperado parcialmente el recurso de la actora no debe haber condena en costas por el mismo y al haber rechazado la impugnación de la sentencia de Imasatec S.A se la condena en costas en lo que se refiere a dicha impugnación. Respecto a las costas de la instancia al ser la estimación parcial de la demanda presentada no debe hacerse asimismo condena en costas a ninguno de los demandados (art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid frente a la sentencia dictada el 25 de mayo de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1345/2005, resolución que revocamos y condenamos a Imasatec S.A., a D. Cipriano , y D. Javier solidariamente a pagar a la actora la suma que ha quedado fijada en el fundamento de derecho octavo. Además a Imasatec, S.A. la condenamos a pagar a la Comunidad de Propietarios demandante la cantidad de 3.590,20-?, Así mismo desestimamos la impugnación de la sentencia realizada por IMASATEC S.A. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada por el recurso y con expresa condena en costas por la impugnación de Imasatec S.A. y sin expresa condena en costas de la instancia a los demandados.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de las que se unirá certificación al Rollo de sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.