Sentencia Civil Nº 408/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 96/2009 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00408/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 96 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a veintidos de julio dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 748 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 96 /2009 , en los que aparece como parte apelante MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE MADRID, representado por el procurador DON JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA, y como apelados DON Octavio , DON Carlos Alberto , DON Avelino Y DON Fermín , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON JAVIER IGLESIAS GOMEZ; FERROVIAL AGROMAN S.A., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON ANTONIO MARIA ALVAREZ BUYLLA BALLESTEROS; VIVIENDA GESTION 2000 S.A. quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN; DON Victoriano quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA EUGENIA FERNANDEZ RICO FERNANDEZ, Y DON Antonio quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT, sobre vicios de construcción, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Villasante García en nombre y representación de la mancomunidad de propietarios DIRECCION000 condeno a los demandados a Ferrovial Agroman S.A., Octavio , Carlos Alberto , Avelino , Fermín , Antonio y Victoriano a la realización de las obras necesarias para la reparación de las grietas existentes tanto en la fabrica de ladrillo como en el interior de todo el inmueble, las humedades en pilares y paredes que existan en la planta sótano, garaje, trasteros, cuartos de la depuradora y del grupo de presión construyendo en los estos cuartos además un sistema de ventilación adecuado, al pintado general de la planta sótano y demás lugares que sea necesario consecuencia de la reparación, a sellar las juntas de dilatación afectadas, a la sustitución e impermeabilización inferior y pintado de la pista deportiva, a la sustitución de la piscina pequeña y de las jardineras, a construir un rebosadero perimetral alrededor de la piscina grande y reparar las fisuras horizontales superiores y el solado de la misma todo ello siguiendo las instrucciones dadas por el perito Doña Zaira en un informe o las que fueran necesarias para que definitivamente dejen de producirse los citados daños. Dichas obras deberán ser efectuadas en un plazo de 90 días, bajo apercibimiento de que en caso de no ejecutarse en esta forma se hará a su costa de acuerdo con la valoración del presupuesto aportado en el informe de la perito Sra. Zaira con los intereses legales correspondientes y con condena a la demandada en las costas del procedimiento".

Asimismo en fecha 4 de octubre de 2008 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Rectificar la sentencia de 30 de julio de 2.008 en el siguiente sentido:

1º) En el fallo, se sustituye, condeno a los demandados..., por "condeno solidariamente a los demandados..."

Asimismo se sustituye y con condena a la demandada en las costas del procedimiento por "con condena solidaria a los demandados en las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE MADRID, al que se opusieron las partes apeladas DON Octavio , DON Carlos Alberto , DON Avelino Y DON Fermín ; FERROVIAL AGROMAN S.A.; VIVIENDA GESTION 2000 S.A.; DON Victoriano ; Y DON Antonio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que no se opongan a los de esta

PRIMERO.- La mancomunidad demandante se alza contra la sentencia de instancia, que estimo parcialmente la demanda de responsabilidad decenal del Art. 1591 C. C ., reduciendo su pretensión a muy concretos pronunciamientos.

En los cuatro primeros motivos impugna los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sin mencionar siquiera el fallo. El primero en relación al problema de licencia de utilización de la sauna y gimnasio. A la hora de la demanda esas dependencias estaban precintadas por el Ayuntamiento, Junta Municipal de San Blas, por carecer de licencia, menester del que se habia encargado la demandada Vivienda Gestión 2000 S. A. Dicha sociedad realizó las gestiones necesarias ante la Autoridad Municipal, y a lo largo del proceso se dictaron los acuerdos de 7-11-2007 y 20-5-2008, que zanjaron el problema de manera favorable. Por eso estima que lo procedente no es la desestimación de la demanda frente a Vivienda Gestión 2000, si no la declaración de carencia sobrevenida de objeto por satisfacción extraprocesal de la pretensión. Así lo hizo constar en su escrito de 26-6-2008, y así se acepto por la demandada en su escrito de 11-7-2001.

El segundo motivo de apelación lo constituye la indebida desestimación de la pretensión de entrega de la documentación de la obra. De esa pretensión se desistió o en su momento, se ratifico en la Audiencia previa, y se le tuvo por desistida por auto de 23-6-2006 .

En el tercer motivo denuncia que se ha desestimado indebidamente su pretensión de indemnización de 3.162,62? por reparación urgente de una jardinera causante de humedades. En el informe de la perita Sra. Ataz consta la reparación de esa jardinera, y tiene acreditada la factura y el pago de su importe al profesional que lo realizó.

En el cuarto mantiene que los tres anteriores deben serle estimados.

El último motivo es el único en el que expresamente se refiere al fallo. Opone incongruencia extra petita en tanto que en la demanda se pedía la condena a reparación in natura, salvo el reintegro de 3.162, 62?, y en cambio en la sentencia se hace esa misma condena, añadiendo que para el supuesto de que no se realice la obra en el plazo de noventa días, se ejecutaría por otro a costa de los demandados, y con el limite de presupuesto señalado por la perita Sra. Zaira .

Por su parte la representación de Ferrovial-Agroman se opuso a la admisibilidad del recurso por haberse limitado el recurrente a impugnar los fundamentos jurídicos a los que se dedican las cuatro primeras alegaciones, dejando subsistente la quinta.

SEGUNDO.- Previamente examinaremos los requisitos de admisibilidad, que además de ser apreciables de oficio, están expresamente alegados por la representación de Ferrovial Agroman.

Como en tantas otras ocasiones, se utiliza una técnica procesal muy defectuosa y carente de rigor, consistente en recurrir los fundamentos jurídicos de la sentencia; no son recurribles, separándolos netamente del fallo del que solo se impugna un apartado; el que establece limitaciones en la ejecucion de sentencia al coste que fija la perita Sra. Zaira .

El diccionario de Uso del Español, de Maria Moliner dice que pronunciamiento es "Sentencia mandato, o cualquier decisión procedente de un Juez": obviamente los fundamentos jurídicos de la sentencia ni son sentencia -parte dispositiva o fallo-,ni mandato, ni decisión judicial.

Con los fundamentos jurídicos se puede mostrar toda la discrepancia que se quiera, pero de ahí no pasa el valor de los alegatos de parte, y con el riesgo de que si no se impugna el fallo el recurso estará destinado al fracaso, porque los fundamentos jurídicos no recogen la decisión de fondo sobre el objeto del proceso, ni contienen pronunciamientos declarativos, constitutivos, cautelares, o de condena a prestación frente al demandado.

El recurrente parte de la falsa creencia de que impugnando los razonamientos de la sentencia queda impugnado el fallo, pues el mecanismo lógico empleado es el de un silogismo, en el que si se niega una de las premisas se invalida el resultado. Pero ese proceder es erróneo, el mecanismo previsto por la Ley es justamente el contrario.

El legalmente previsto nos dice que puesta en cuestión la totalidad del fallo o alguno de sus pronunciamientos, el Tribunal de apelación tiene que revisar tanto la fijación de hechos como la motivación jurídica, pero en los límites en que se definió la pretensión impugnatoria.

En la regulación de la L.E.C. de 2000 , el escrito de preparación de recurso no es de los llamados "de cajón". En el se expresa la voluntad de recurrir, y se define la pretensión impugnatoria frente a la parte contraria y al Tribunal, dejando para un momento posterior la fundamentación jurídica de la pretensión que ya esta ejercida, y desde ese momento inmutable y petrificada.

Frente a la parte contraria, determina la pretensión impugnatoria y fija el ámbito de oposición, limitándolo a los puntos de discrepancia predefinidos con exclusión de los no mencionados, que adquieren firmeza por aquiescencia y ejecutividad en sentido propio, salvo que el apelado se adhiera al recurso por esos motivos, decisión, esta ultima en la que influyen el perjuicio para el apelado, y la postura del apelante frente a determinados pronunciamientos del fallo.

Frente al tribunal, porque solo los puntos sometidos a debate son los que fundan su deber de congruencia, y los que miden la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia.

Con lo expuesto desestimaremos los tres primeros motivos por causa de inadmisibilidad. En el escrito de interposición del recurso, f.1520, y con inusual precisión, se distinguen netamente entre los fundamentos jurídicos y el fallo, y se manifiesta, con la misma precisión, los fundamentos jurídicos que se impugnan y los pronunciamientos del fallo que se recurren.

Hubiese sido mas lógico por parte del recurrente acudir al instituto de la congruencia en relación con la pretensión de puntualizar si lo acontecido con la gestora; Gestión de Vivienda 2000 S. A. Era de satisfacción extraprocesal, o desestimación, ya que en el fallo no se habla de dicha sociedad; ni para absolverla ni para condenarla, lo que supone desestimación de la demanda en ese particular

TERCERO.- Por principio general, la congruencia se mide por la racional adecuación de la sentencia a las pretensiones de los litigantes. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de 30 noviembre 2007 señala que «Con reiteración esta Sala ha declarado que el deber de congruencia consiste en una necesaria adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que dicha congruencia existe allí donde los términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que, eso sí, se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino mas bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (SSTS 18 de marzo de 2004 EDJ 2004/12721 , 8 de febrero EDJ 2006/6316 y 5 de abril de 2006 EDJ 2006/37237 ) (...)» (asimismo, las SSTS 19-11-2007, 30-11-2007 y 31-12-2007 y las allí citadas), y la de 20-4-2005 que nos enseña: "sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la "causa petendi" o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio (SS., entre otras, 18 febrero 2000 .

Así pues principio de congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciadas formuladas por las partes, y nunca comprende la literal sumisión del fallo a aquella pues siempre procede la aplicación del principio «iura novit curia» que autoriza al juzgador sin que ello implique incurrir en incongruencia y siempre que guarde respeto a los componentes fácticos a emitir su juicio critico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda mas apropiado, incluso invocando normas no invocadas por las partes dado que la incongruencia no impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido.

Sobre esta base la sentencia incurre en incongruencia en tanto da algo no pedido en la demanda, y traslada a la fase declarativa la especialidad de la ejecucion de hacer no personalísimo del Art. 706 L.E.C . Se pidió la ejecucion in natura, y se concedió esa misma ejecucion, pero lo que no se pidió fue adelantar las previsiones del Art. 706 L.E.C . a la fase de declaración. Además se privo a la parte de otra posibilidad; la de acudir a la indemnización de daños y perjuicios del Art. 706 L.E.C . en relación con el Art. 712 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , (C/ DIRECCION001 Nº NUM000 de Madrid CIF. NUM001 ), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 46 de los de esta Villa, en sus autos Nº 748/06, de fecha treinta de julio de dos mil ocho.

CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, excepto en la extensión de la condena in natura que queda redactada de la manera siguiente: DICHAS OBRAS DEBERAN SER EFECTUADAS EN EL PLAZO DE NOVENTA DÍAS BAJO APERCIBIMIENTO DE QUE EN CASO DE NO EJEUCTARSE, SE HARÁ POR UN TERCERO A SU COSTA.

NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.