Sentencia Civil Nº 408/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 433/2009 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00408/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 433/09

Asunto: VERBAL 363/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.408

En Pontevedra a tres de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 363/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 433/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Balbino , representado por el procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. ROSALIA NIETO, y como parte apelado-demandado: D. Cristina , no personado en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia de hijo menor, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 2 de abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de D. Balbino .

Se estima la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Dña. Cristina .

En consecuencia:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor común a la madre, Cristina .

- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Balbino , amplio y flexible; de modo tal que, el menor podrá estar en compañía del padre:

- Los fines de semana alternos que comenzarán el viernes a la salida del colegio y concluirán el domingo a las 20.00 horas.

- Tres tardes a la semana desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas, siempre y cuando estas estancias no perturben el horario escolar o sus actividades extraescolares.

- Las vacaciones de Navidad que se dividen en dos periodos: el primero, desde las 230.00 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre o, el segundo, desde este momento hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del periodo escolar, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los años impares.

- La mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividen en dos periodos: el primero, desde las 20.00 horas del viernes de dolores hasta las 20.00 del martes santo o, el segundo, desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección; correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los años impares.

- La mitad de las vacaciones de verano, que se dividen en dos periodos: el primero desde las 20.00 horas del 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 del mismo mes o el segundo desde las 20.00 horas del 1 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 del mismo mes; correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los años impares.

D. Balbino deberá satisfacer a favor de su hijo menor una pensión de alimentos a favor de su hijo menor por importe de 200 euros; pagaderos en la cuenta que Dña Cristina designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

Así mismo, ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios del menor -tales como, gastos médicos que no cubra la seguridad social, educacionales, etc- por mitad.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Balbino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día tres de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda por D. Balbino en reclamación de la guarda y custodia de su hijo menor de edad, y formulada reconvención por la madre, Dª Cristina en que postulaba la determinación de una pensión en concepto de alimentos a favor del menor, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención, atribuyendo la guarda y custodia a la madre y determinando a cargo del padre la obligación de pago de la suma mensual de 200 euros; igualmente la sentencia reconoció un derecho-deber de visitas a favor del progenitor no custodio, que definió como "amplio y flexible", que comprendía, básicamente, fines de semana alternos, tres tardes a la semana y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.

Contra dicha resolución se alza la representación de D. Balbino reiterando los mismos argumentos ya expuestos en su demanda inicial y en la contestación a la demanda reconvencional, que en síntesis son como siguen: a) Dª Cristina está aquejada de un padecimiento psíquico que la inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad; b) el padre venía teniendo en su compañía al menor durante los días de la semana laboral y la madre el fin de semana; los períodos de tiempo que el niño permanecía con el padre se encontraba perfectamente atendido, como lo probarían los documentos expedidos por el correspondiente centro escolar; c) los gastos para el mantenimiento del menor venían siendo sufragados en exclusiva por el padre, ante la carencia absoluta de ingresos del otro progenitor; d) la vivienda de la madre no reúne los requisitos de habitabilidad y comodidad necesarios.

De forma llamativa, la única fundamentación jurídica del recurso consiste en una genérica invocación de preceptos constitucionales, así como la referencia global a la "ley de servicios sociales de Galicia", a la "ley del menor de Galicia" y a los tratados internacionales de protección de la infancia.

No se cuestiona, por tanto, el pronunciamiento relativo a la determinación ni al importe de la pensión alimenticia impuesta al apelante, razón por la que dicho pronunciamiento queda firme por consentido.

SEGUNDO.- La pretensión de atribución al Sr. Balbino de la guarda y custodia del menor se fundamentaba de forma esencial en la atribución a la esposa de un padecimiento mental que impedía el normal desarrollo de dichas funciones, con referencia a diversos episodios reveladores de tal incapacidad.

La sentencia de instancia, analizando en detalle la prueba practicada, considera que la enfermedad sufrida por Dª Cristina no supone impedimento de clase alguna para el cumplimiento de las funciones propias del ejercicio de la patria potestad.

El examen de la prueba practicada lleva a este Tribunal a compartir los argumentos de la juzgadora a quo, por las siguientes razones:

a) del mismo modo que en la sentencia combatida, deberá convenirse en que el único dictamen con entidad suficiente para convencer sobre el padecimiento de la demandada ha sido el realizado por el Dr. Serafin (folio 80 de las actuaciones), fechado el 27 de marzo de 2007. El informe expresa que la Sra. Cristina fue diagnosticada de sufrir un trastorno mixto ansioso- depresivo, con un episodio de reagudización de la sintomatología en diciembre de 2005, a partir del cual ha acudido de forma regular a la consulta del psiquiatra. El informe expresivamente hace constar que "la paciente está capacitada para el desarrollo correcto en las actividades cotidianas, siendo responsable en las obligaciones diarias, aunque precise seguir tomando tratamiento aunque no la incapacita para nada". El Dr. Serafin compareció al acto de la vista y ratificó el informe aportado con la contestación a la demanda y de forma contundente afirmó que acude regular y perfectamente a su consulta y que la enfermedad no le impide de ninguna forma el cumplimiento de sus funciones como madre, permitiéndole llevar una vida completamente normal.

b) Frente a la contundencia de dicha conclusión, la aportación de una denuncia formulada por el propio demandante que, además, dio lugar a unas diligencias de investigación penal finalmente archivadas, carece de poder de convicción alguno; de la misma forma, la declaración prestada en la fase de diligencias previas, fuera de mostrar una difícil situación social y familiar, no permite razonar en la misma línea de argumentación ofrecida por el apelante. En ella se refieren episodios ocasionales sin entidad suficiente para fundamentar un cambio en las funciones de guarda y custodia. El médico forense, en informe fechado el 21 de marzo de 2006, no apreció alteraciones en el curso y contenido del pensamiento de la demandada, ni sintomatología delirante ni alucinatoria.

c) Nada en autos hace pensar en que el menor se encuentre desatendido. El informe elaborado por la Sra. Consuelo , directora del centro escolar al que acude el niño, hace ver que asistió regularmente hasta que causó baja por cumplir la edad permitida para centros de tal clase. El informe elaborado por la Sra. Julieta sugiere idéntica situación. El propio padre, al responder al interrogatorio judicial, manifestó que el niño se encuentra bien, "contento y equilibrado" y de las manifestaciones de ambos progenitores se infiere que el menor mantiene una buena relación con ambos. El demandante reconoció que el niño acude de buen grado al domicilio de ambos, de forma que convive con total normalidad con los dos, mostrando preferencia en ocasiones para acudir con uno u otro con la mayor flexibilidad.

La testigo Dª Milagros, hermana del demandante, no ofreció ningún dato que contradiga esta forma de ver las cosas. Además de imputaciones genéricas a la "inestabilidad" de la madre, la testigo afirmó que el menor se encuentra bien atendido y que la casa de Dª Cristina resulta adecuada para que sea habitada por el menor. El testigo D. José, también hermano del actor, manifestó que cuando el menor está con la madre está limpio y aseado. El testigo afirmó que conoce la casa de Cristina y que se trata de una casa limpia aunque modesta.

TERCERO.- El criterio que debe inspirar la presente resolución ha de ser el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): "Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas (Art. 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3 , permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño."

El análisis del material probatorio revela que los dos progenitores están en condiciones de asumir las funciones de guarda y custodia del menor. La sentencia, acogiendo la sugerencia ofrecida por el Ministerio Fiscal en orden a regularizar el cumplimiento por los progenitores del derecho-deber de visitas, ha desarrollado y previsto su ejercicio en un marco definido como amplio y flexible, en evitación de futuras situaciones de conflicto, guiada por los criterios que acaban de exponerse. El recurrente no ofrece ningún argumento que lleve a pensar en la inidoneidad del régimen establecido. En tales condiciones, en ausencia de ningún dato de hecho que convenza sobre la conveniencia de un cambio en la actual situación en la que se encuentra el menor, la solución alcanzada aparece como la más beneficiosa para el niño, sin perjuicio, lógico es, de lo que el futuro pueda decidirse si se produjere una alteración sustancial de las actuales circunstancias.

No se aprecian en la tramitación del proceso ni en la resolución combatida irregularidades de clase alguna ni infracción de derechos fundamentales. Se desconocen, en tal sentido, los motivos de la queja del apelante. La inadmisión de medios probatorios debió llevar a la parte a formular la oportuna protesta y a reproducir su pretensión en esta alzada.

Se desestima el recurso y se confirma íntegramente la resolución combatida.

CUARTO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Balbino , sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.