Sentencia Civil Nº 408/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 186/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00408/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 186 /2010

SENTENCIA NÚM. 408/2010

ILMO. SR. MAGISTRADO DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

En Gijón, a veinticuatro de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, designado por turno, de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 705/09 Rollo número 186/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón; entre partes, como apelante Doña Clemencia representado por el Procurador Don GONZALO ROCES MONTERO bajo la dirección letrada de Doña MARIA DOLORES CARRILLO BERNAL; como apelado la entidad GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK S.A., representado por el Procurador Don JUAN RAMON SUAREZ GARCIA bajo la dirección letrada de Don JORDI BOSCH VIÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La estimación de la demanda formulada por Dª María Dolores Abol Alvarez Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK S.A., condenado a la demandada Dª. Clemencia al pago de la cantidad de 2.662,05 euros, más los intereses legales desde la fecha de notificación de la demanda inicial de procedimiento monitorio, el días 12 de Marzo de 2008, y las costas de este procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Clemencia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado de esta sección Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto señala la improcedencia de atender al préstamo de financiación suscrito con la demandada como consecuencia de la vinculación de los productos transmitidos a la demandada por una tercera empresa asociada a la actora, aduciendo que la consumidor intentó ejercitar en forma el derecho de desistimiento sin conseguirlo por obstaculizarlo la vendedora; por otro lado también afirma la recurrente que el contrato ( se debe referir al de compraventa vinculado al de financiación ) incumple los requisitos de la Ley 26/91 por no incluir una referencia clara sobre el desistimiento, pues se concertó por teléfono con la entidad vendedora y a su vez el de financiación contraviene la ley 7/95 por falta de adecuada identificación de la entidad vendedora a él vinculada, amen de señalar la omisión de la financiera de la aportación del documento en el que consta el contrato de compraventa celebrado, vinculado al de financiación, motivos que se aducen para instar la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Esta Sala ya ha manifestado la posibilidad de declarar la nulidad del contrato de financiación vinculado al de consumo si aquel es nulo, como ocurre con el supuesto resuelto por la sentencia de 10 junio de 2005 en el que la entidad, en este caso prestadora de servicios de enseñanza había incumplido de forma flagrante sus obligaciones contractuales, y así se razonó que : ".... Ha de concluirse pues que los contratos cuestionados deben considerarse vinculados y por ello la resolución del contrato de matrícula, pues la codemandada ha incumplido de forma evidente las obligaciones asumidas, debe llevar consigo la del contrato de financiación; como consecuencia de esa vinculación son oponibles a la entidad financiera los motivos de oposición que el consumidor pueda ostentar frente a la empresa de enseñanza en los términos consignados en lo artículos 14 y 15 de la Ley de Crédito al Consumo, ...". No obstante lo anterior, la alegación de nulidad que confusamente se articula en distintos motivos en el supuesto enjuiciado no puede prosperar y ello en primer lugar porque para atender a la nulidad de la financiación por nulidad del contrato de compraventa debe probarse la ineficacia de aquel por una de las causas que la provocan y ninguna prueba hay de la inhabilidad de los objetos adquiridos que la parte demandada todavía tiene en su poder cual admite, cuya ineficacia no se acomoda a sus propias alegaciones de las que nada se colige acerca de la inhabilidad del objeto, ni la actuación ulterior a la venta de la parte, conforme se argumentará al resolver sobre el derecho de desistimiento. Sobre éste derecho, es cierto que faculta el actual art 110 de la LGDCU reproduciendo la legislación especial sobre contratación fuera de los establecimientos mercantiles de la Ley 26/91, (artículo 5 ) fijando un plazo de 7 días para revocar el consentimiento desde la recepción, derecho que no consta lo ejercitase en plazo el demandado, cuya obligación de acreditarlo le incumbe, sin que aportase prueba alguna al respecto a salvo de carta dirigida a la financiera y con fecha equivocada, como admite el testigo, hijo de la adquirente ( 7,46 horas ), que no acompaña ninguna comunicación al respecto dirigida al vendedor, pese a reconocer que contactó a tal fin con la suministradora de los productos, no siendo prueba del ejercicio de la revocación en plazo las meras manifestaciones del testigo hijo de la demandada y lo que es más importante no se acomoda el ejercicio de este derecho con la tenencia en poder de los objetos vendidos y el pago de varios plazos del préstamo. Por otra parte carecen de virtualidad los alegatos que se hacen sobre le incumplimiento del contrato de compraventa de exigencias legales, ajenas al contrato de financiación, como son las atinentes al ejercicio de la facultad de revocación, que no podemos comprobar, puesto que dicho contrato no se aporta, lo que es plenamente imputable ala demandada , pese a que ex novo en segunda instancia pretenda hacer recaer sobre la actora tal omisión, cuando admite que firmó el contrato de compraventa y lo tenía en su poder (2 y siguientes) y que contactó con la empresa vendedora para la devolución (9,56 horas) y sin embargo no lo aporta a la litis, es mas ni siquiera requiere a la parte que lo aporte a la actora en la prueba, en la que sólo le pide que incorpore al proceso las cartas a ella remitidas, (folio 49) denunciado paradójicamente la falta de aportación de la compraventa en el que la financiera no fue parte, que no ha traído al proceso la demandada, siendo como lo fue en el contrato y que no la llama como testigo ni requiere en el momento procesal oportuno a la demandante para que facilite los datos de dicha entidad y aporte el contrato de venta si lo tiene en su poder. Si, pese a lo anterior, hiciésemos en el supuesto que nos ocupa una lata aplicación del criterio de la sentencia del TS de 29 de enero de 2010 y exigiéramos al financiador la aportación del contrato de venta vinculado, no es posible tampoco estimar la petición del recurrente porque se trata de causa de anulabilidad, no de nulidad de pleno derecho (antiguo artículo 3 de la Ley 26/91 y actual art 112 LGDCU ), preceptos que manifiestan que el contrato celebrado o la oferta realizada con infracción de los requisitos establecidos por los artículos 69.1 y 111 " podrán ser anulados a instancia del consumidor y usuario ", ineficacia que precisa ser invocada por vía de acción o reconvención, conforme declaran las sentencias del TS de 4 abril 2003 y 19 febrero 2004 , y no meramente como excepción a diferencia de la nulidad absoluta, sin que haya reconvenido el hoy apelante, criterio que ya señalara esta Audiencia en supuesto similar al presente, por sentencia de 8 de febrero de 2007 , con cita de otras como la de Pontevedra de 19 de enero de 2006; motivo que se opone frontalmente a la actuación del demandado posterior al contrato al quedarse con los bienes y pagar hasta 7 cuotas del préstamo. Finalmente también aduce a que el contrato d e financiación vulnera los requisitos de la 7/95, sin citar precepto alguno de dicha ley que ampare esta petición, que se rechaza puesto que sólo es motivo de nulidad la falta de forma escrita (artículo 7 en relación con el artículo 6 ), debiendo desestimarse el motivo y confirmar en su integridad la apelada.

TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas de la alzada se imponen al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Clemencia , contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón en Autos de Juicio Verbal nº 705/09 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.