Sentencia Civil Nº 408/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 343/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00408/2010

Rollo núm.: 343/10

S E N T E N C I A Nº 408

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña María Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a veintisiete de octubre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Verbal (posesorio), seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Inca, bajo el número 679/09, Rollo de Sala numero 343/10, entre partes, de una como actor-apelante don Benigno , representado por la Procuradora doña Concepción Zaforteza Guasp y asistido del letrado don Cristóbal Borras Salas, de otra, como demandado-apelado don Damaso , representado por el Procurador don Antonio Colom Ferra y asistido del letrado don Miguel Canals Mir.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Inca, se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juan Femenias en nombre y representación de don Benigno sobre paralización de la obra que se ejecutaba en el nº 27 de la Calle San Jaime de Alcudia a instancia de la demandada en el procedimiento. Acuerdo el levantamiento de la prohibición de seguir las obras acordado en su día por auto de 23 de febrero de 2010. Las costas judiciales se imponen a la actora en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 21 de octubre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el presente proceso el actor solicita la suspensión de la obra que, según se aduce en el escrito de demanda, está realizando el propietario de la finca colindante y que podrían causarle perjuicio al afectar a la pared medianera.

La sentencia de primera instancia entiende que la acción interdictal no puede prosperar porque la obra se hallaba ya detenida antes de interponerse la demanda, y porque no se ha acreditado el perjuicio, dado que la invasión de la pared medianera en unos centímetros venía motivada por la necesidad de evitar la ruina y no ha causado daño alguno al actor colindante.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora aduciendo como motivos de apelación, en síntesis, los siguientes:

a) La parte demandada admite una invasión de tres a cinco centímetros de la pared medianera y, en cambio, el juez "a quo" la reduce a "uno o dos centímetros".

b) La pericial carece de eficacia probatoria porque el perito es hijo de la demandada.

c) En cualquier caso, la constatación de que se ha invadido la medianera sin permiso del actor ha de conducir al triunfo del interdicto de obra nueva.

SEGUNDO.- El conocido en la legislación anterior como interdicto de obra nueva es regulado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil con los mismos perfiles en los artículos 250-5º relativos al que denomina juicio sumario en el que se pretende la suspensión de obra nueva.

El interdicto de obra nueva, tal y como reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia, es un juicio declarativo, especial sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio. Su antecedente remoto se encuentra en la " nunciato novi operis" del Derecho Romano. La doctrina lo considera un "proceso cautelar conservativo", exigiéndo como requisitos los siguientes:

a) La existencia de una nueva construcción en amplio sentido, entendiendo por tal la modificación de la realidad física de los terrenos.

b) La causación mediante la misma, y como directa consecuencia de ella, de un daño patrimonial en el derecho o, al menos, en la situación posesoria del actor, debiendo una u otra quedar suficientemente acreditada en los autos.

c) Que la obra en tal sentido considerada no se halle terminada, lo cual ha de examinarse en relación con la finalidad de la acción interdictal en orden a evitar el avance perjudicial, de modo que si la construcción está ultimada y consumado el quebranto, no obsta a ello la falta de finalización cuando no representaría la presencia de mayores perjuicios.

TERCERO.-En el caso de autos lo que no ha quedado acreditado es el perjuicio al actor dado que, tal como señala el juez de primera instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, la obra se llevó a cabo para evitar la ruina del edificio que incluso hubiera podido dañar a la propiedad del actor.

A tales efectos resulta relevante que obre en autos la instancia dirigida por don Benigno , hoy actor, al Ayuntamiento de Alcudia en la que pone de manifiesto que la edificación colindante, es decir, la del hoy demandado don Damaso , se hallaba en un serio estado de deterioro, lo que le ocasionaba perjuicios.

Además, al folio 19 obra certificación del Ayuntamiento de Alcudia, acreditativa de la necesidad de hacer obras de consolidación en el edifico de autos.

CUARTO.- Como antes se ha dicho el perjuicio al actor es uno de los requisitos esenciales que deben concurrir para acordar la suspensión de obra solicitada. Se trata de un hecho constitutivo de la pretensión actora. Por ello, la alegada falta de fuerza probatoria de la pericial practicada a instancias de la demandada, lo único que produciría es que se tuviese como no probado que la obra es inocua para el actor. Pero quedaría incólume la falta de acreditación del perjuicio, y siendo éste un hecho constitutito de la pretensión actora, es sobre dicha parte sobre la que han de recaer las consecuencias adversas de la falta de probanza (artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Cuanto aquí se ha dicho no justifica la conducta del demandado en el caso de que, como alega el actor, haya invadido la medianera, con infracción de lo establecido en el artículo 579 del Código Civil , pero esta es, precisamente, la cuestión de fondo que habrá de dilucidarse en el juicio declarativo plenario correspondiente.

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Catalina Juan Femenías en nombre y representación de don Benigno , contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca , en el juicio verbal del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.