Sentencia Civil Nº 408/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 111/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Algeciras

Asunto núm. 1775/2008

Rollo de apelación núm. 111/2010

S E N T E N C I A NÚM. 408/2010

En Cádiz a catorce de septiembre de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Clemente que no se ha personado en esta alzada y en el que es parte recurrida Adelina .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm. 3 de Algeciras con fecha 6 de julio de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Millán Hidalgo, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de DOÑA Adelina Y DON Clemente , celebrado en Algeciras (Cádiz), inherentes a dicha declaración y aprobado como definitivas la siguientes medidas contenidas en el Auto de fecha 30 de enero de 2.009, dictado por este Juzgado en los autos de medidas provisionales Nº 1.893/08:

Primera.- Atribuir a DOÑA Adelina la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segunda.- Asignar a los menores y a la madre, en cuya compañía quedan, el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar y del ajuar doméstico.

Tercera.- El padre podrá tener a los menores en su compañía, tres días a la semana durante dos horas; fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el domingo por la noche; así como la mitad de los períodos vacacionales.

Cuarta.- El padre habrá de abonar, en concepto de alimentos, la cantidad de 500 euros mensuales, que se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que Doña Adelina designa a tal efecto. La expresada cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo que establezca el INE u organismo que pudiera sustituirle.

El padre también abonará el 50% de cuantos gastos extraordinarios se deriven de la educación y salud de sus hijos.

Quinta.- El padre también habrá de abonar la amortización mensual de la hipoteca que grava el domicilio familiar, mediante ingreso en la cuenta corriente donde mensualmente se pasan los correspondientes recibos.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el recurso en la invocación de la falta de prueba por la parte actora, demandante del divorcio contencioso, acerca de la realidad económica que dice tener el apelante, D. Clemente , y consecuentemente ante dicha falta de prueba de una realidad superior a la que se constata con el certificado de la SS en el que consta la incapacidad permanente absoluta con una pensión de 658,75 ( a fecha 23 de enero de 2008 ), no puede el Juzgador a quo acordar las medidas económicas señaladas en los ordinales cuarto y quinto de la sentencia que se recurre; esto es, la fijación de una pensión de alimentos para los tres hijos habidos en la cantidad de 500 euros además de el abono del préstamo hipotecario.

Dicho motivo no puede prosperar.

Establece el artículo 770.Regla 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que a la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Este precepto no es sino la concreción, en el ámbito del derecho matrimonial, de la norma contenida en el artículo 440 yendo más allá por cuanto que no se exige que se haya solicitado la declaración del que luego no asiste.

A la vista de las medidas provisionales y a la vista del juicio el apelante, debidamente citado en su persona tal y como consta en las actuaciones, hizo caso omiso al llamamiento judicial ni ha alegado justa causa que le impidiera su asistencia. Por ello habiendo señalado la demandante de que tiene otras ocupaciones que le reportan mayores ingresos y habiendo acompañado en su día un reconocimiento de deuda (por importe de un millón de pesetas) hecho en documento privado, no contradicho ni impugnado, en el que en el año 2001 hace esa declaración y la de obligarse a devolver a su esposa 100.000 pesetas mensuales, amén de la sentencia aportada dictada por el Juzgado de 1ª Inst. e Instr. núm. 3 de Plasencia en la que se condena al apelante al desalojo y al pago de las rentas de una vivienda en Plasencia, cuyo contrato celebró el 1 de septiembre de 2007 pactando una renta de 200 euros mensuales. En dicho procedimiento alegó haber realizado obras señalando que había invertido más dinero que el beneficio que le suponía el uso de dicha vivienda. Lo cierto y verdad es que estos dos documentos lo que ponen de manifiesto son indicios de que existe una capacidad económica distinta de la que refleja la escueta pensión por incapacidad que percibe el demandado quien al no comparecer ni justificar la incomparecencia da pie a que se haga uso de la facultad que concede la regla 3ª del Art. 770 de la Lec .

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Clemente contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./