Sentencia Civil Nº 408/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 550/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 550/2010

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 496/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Olot

SENTENCIA Nº 408/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintinueve de noviembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 550/2010, en el que ha sido parte apelante D. Camilo , representada esta por la Procuradora Dª. MERCE CANAL PIFERRER, y dirigida por la Letrada Dª. MARIAN RIBAS GIRONES; y como parte apelada Dª. Delia , representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado D. JOAN LLEAL TULSA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot, en los autos nº 496/2009, seguidos a instancias de Dª. Delia , representada por el Procurador D. JOSEP FERRER PUIGDEMONT y bajo la dirección del Letrado D. JOAN LLEAL TULSA, contra D. Camilo , representado por la Procuradora Dª. JANINA JUANOLA COROMINA, bajo la dirección de la Letrada Dª. MARIAN RIBAS GIRONES, con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Delia contra Camilo , y se acuerda:

1º La disolución por divorcio del matrimonio entre Delia y Camilo celebrado el pasado 18 de marzo de 1995.

2º Se atribuye la guarda y custodia de las menores Ariadna y Alexandra a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º Se establece un régimen de visitas a favor del padre en los términos señalados en el fundamento jurídico 3º de la presente resolución.

4º Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera DIRECCION001 , NUM001 , y el ajuar doméstico, a favor de la madre.

5º Camilo deberá satisfacer una pensión de alimentos de 575 € mensuales para cada una de sus dos hijas. El pago de la pensión se hará efectivo dentro de los 5 primeros días de cada mes en el número de cuenta que fije la actora y se actualizará anualmente conforme al IPC.

La pensión de alimentos será efectiva desde la fecha de la interposición de la demanda, sin perjuicio de deducir las sumas ya satisfechas por el demandado durante este periodo.

Los gastos extraordinarios de ambas menores deberán ser satisfechos por mitad por ambas partes, previo acuerdo o en su defecto resolución judicial, entendiendo por tales, en todo caso, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

6º Se acuerda que el demandado Camilo pague a la actora Delia en concepto de pensión compensatoria el importe equivalente al 75 % de las cuotas del préstamo hipotecario nº NUM002 del Banco Popular Español y que grava la finca que constituyó el domicilio familiar.

No se hace expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29 de junio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Instada demanda de proceso de divorcio contencioso por parte de Dª. Delia frente a D. Camilo , la Sentencia que se impugna estima parcialmente la misma.

El demandado se alza frente a lo resuelto interesando la revocación en dos extremos concretos: a) rebaja de la pensión alimenticia a la suma de 225€ mensuales por hijo y supresión de la pensión compensatoria concedida.

Están contestes las partes en que contrajeron matrimonio el día 18 de Marzo de 1995 y tuvieron dos hijas Ariadna nacida el 18 Enero 1998, por lo que cuenta en la actualidad con 12 años de edad y Alexandra nacida el 11 Enero 2003 por lo que cuenta con 7 años en la actualidad.

En fecha 6 Abril 2006 las partes firmaron un convenio, pactando, en lo que ahora interesa, una pensión alimenticia a cargo del padre de 1620€ mensuales (sic) por doce mensualidades, así como una pensión compensatoria que satisfaría renunciando a su parte dominical en la vivienda familiar y en cancelar en el termino de diez años el 75% del crédito hipotecario que gravaba la finca.

La Sentencia impugnada fijó una pensión alimenticia de importe 575€ mensuales para cada una de las hijas, y una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa consistente en el equivalente del 75% de las cuotas del préstamo hipotecario del BPE que grava la finca que constituyó el domicilio familiar.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.- Según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F . incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Por lo que se refiere en este caso a las posibilidades económicas de uno y otro progenitor ya han sido convenientemente analizadas en la resolución recurrida. En efecto, la Sentencia tuvo en cuenta el pacto que firmaron las partes en el año 2006 en el que el padre se comprometía al pago de 810€ mensuales por hija y ha tenido en cuenta los ingresos reconocidos por aquel en el anexo que acompañó el meritado convenio y donde se recogían los ingresos correspondientes a las anualidades 2005 a 2008, así mismo valoró las declaraciones fiscales del mismo según el IRPF.

En cuanto a los ingresos de la esposa la Sentencia partió de los 1000€ que de manera aproximada había tenido en el año 2009.

Por lo que respecta a las hijas se tuvo en cuenta, así mismo, los que las partes fijaron en aquel convenio.

El recurso del Sr. Camilo se basa, en lo sustancial, en que en el momento de la firma del convenio, que nunca fue ratificado a presencia judicial, no se tuvieron en cuenta los gastos fiscales de todo tipo a que debía hacer frente, así como los ingresos declarados al fisco en el año 2008 y que situarían sus ingresos mensuales sobre los 3000€. Se pretende en el recurso que la ex esposa percibe mas de los 1.000€ mensuales tenidos en cuenta por el Juzgador "a quo" y discrepa de que los gastos de las dos hijas supongan 2.899€ mensuales en tanto que lo son de 1200€ mensuales.

La Sala no puede compartir dicho criterio por lo que, se adelanta la desestimación del motivo.

En efecto, en el año 2006 el hoy recurrente reconoció tener unos ingresos de 60.774€ anuales, lo que podía suponer unos ingresos mensuales de 5.064€. Nos hallamos frente a un hecho propio que no puede ahora pretenderse erróneo con fundamento en pretendidas omisiones que bien pudieron ser tenidas presentes en el momento de la firma del convenio en cuestión. Es mas, si se comparan las declaraciones a efectos IRPF de los años reflejados en el anexo del convenio se concluye en que difieren a la baja, o dicho de otro modo, no se declaraba todos los ingresos reales. Y si a ello se añade el reconocimiento del recurrente en orden al cambio de alquiler de piso, abonando una renta mas alta, la adquisición de participaciones sociales en la entidad Avaluació i Planificació del Risc sl y a la ampliación de capital, se concluye en que afloran unos signos externos que llevan a concluir en que, no pueden corresponder con la realidad los ingresos que dice tener el recurrente en estos momentos y de ahí que el promedio que establece la Sentencia, por vía de presunción, se antoje lógica y razonable.

Por lo que respecta a los ingresos de la recurrida, son coincidentes en los 1000€ que la Sentencia indica y carece de soporte probatorio la manifestación del recurso en orden a que son muy superiores.

Finalmente respecto a los gastos de las hijas aparecen reflejados en la documental practicada y así: los gastos escolares en el presente curso, y respecto al centro Escola Pia son de 252,47€ mensuales; respecto a los gastos extraescolares por básquet, música e idioma suma 256€. A los mismos deben añadirse los notorios gastos por ropa, comida y otros se puede concluir que no es acertado el recurso por lo que debe ser mantenido el criterio sustentado en la Sentencia en este apartado de alimentos.

TERCERO.- Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior. Para determinar si ha habido ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge para el que se pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada.

Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión, y siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. Tal como se deriva de los arts. 41 y 84 del C.F . estamos en este caso ante un derecho de contenido económico distinto al previsto en el art. 41 C.F., siendo también distintos los presupuestos para la procedencia de uno y otro, lo que a su vez comporta la compatibilidad entre ambos. Por ello el art. 41-3 C.F . dispone que el derecho a la compensación económica por razón del trabajo es compatible con los otros derechos de carácter económico que corresponden al cónyuge beneficiado, y ha de ser tenido en cuenta para la fijación de estos otros derechos, mientras que el art. 84-2 d) contempla, como uno de los parámetros para la fijación de la pensión compensatoria, la compensación económica del art. 41 , en caso de que se haya reconocido.

El derecho a percibir esta pensión está condicionado por dos factores, por un lado, el nivel de vida que disfrutaba el cónyuge constante matrimonio, antes de la ruptura, y por otro, el nivel que pueda mantener el que ha de pagar la pensión después de la ruptura porque según resulta del propio art. 84-1 C.F . la concesión de la pensión no puede provocar el empeoramiento de la situación económica del cónyuge que resulte deudor. Se trata, por tanto, de evitar las consecuencias negativas que desde el punto de vista patrimonial puede causar en uno de los miembros de la pareja la ruptura de la vida en común, de forma que, como indican las SSTSJ de Cataluña de 4 de marzo de 2.002 y 28 de marzo de 2003 , "la naturaleza de la pensión compensatoria es reequilibradora ya que trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente durante la situación de convivencia", o como apunta la STSJC de 27 de febrero de 2006, "el verdadero fundamento de la pensión compensatoria no es otro que el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio (art. 84.1 C.F .) frente a la que mantenía constante la relación matrimonial."

CUARTO.- La Sentencia fija la pensión compensatoria en base a lo que las partes libremente pactaron en el convenio tantas veces aludido. El recurso insiste en la no procedencia de la pensión y reitera con ello los mismos argumentos que ya mantuviera en la primera instancia.

Debe reprocharse al recurso que en la argumentación del presente motivo realiza una interpretación "pro domo sua" de los ingresos del recurrente y parte de las mismas premisas fácticas que las tenidas en cuenta en el anterior motivo por lo que es de reiterar lo que se dijo, al respecto, en la fundamentación precedente. Dicho de otra manera, los ingresos que dice percibir no se compadecen con los gastos que aparecen acreditados en las actuaciones, algunos de los cuales se han citado anteriormente, baste como botón de muestra el e-mail remitido a la otra parte en fecha 25 marzo 2009 en el que, el ahora recurrente, fijaba la pensión para las hijas en 1.315,74€ (documento nº 2 de la contestación a folio 68) cuando se pretenden unos ingresos mensuales de 2.900€. Es obvio que con los 1700€ aproximadamente que le restan no podría hacer frente a los gastos que se han acreditado, tales como viajes en Andorra, Mallorca, Vitoria y en los Alpes.

Consta en autos otro e-mail remitido por el recurrenteel 27 octubre de 2009 a la ahora recurrida en el que, de manera expresa, reconoce que le corresponde, según el convenio, el pago del 75% de la cuota hipotecaria (doc. 5 aportado al acto del juicio por la demandante en folio 178 y es por ello que, también acierta el Juzgador de primera instancia cuando aplica la pensión compensatoria en los términos que han sido combatidos por el recurso que se desestima.

QUINTO.- Las costas del recurso vocacionan en su imposición a la parte que ve desestimado el mismo. (art. 394 y 397 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilo y CONFIRMAMOS la Sentencia impugnada de fecha 29 Junio 2010 dictada por el Juzgado nº 2 de Olot en autos de Divorcio Contenciosos 496/09, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.