Sentencia Civil Nº 408/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 577/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 577/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003324

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000577/2011-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 002443/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE ALICANTE

Apelante/s: TERMINALES MARITIMAS DEL SURESTE S.A.

Procurador/es: ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO

Letrado/s: ALVARO SERRANO BALSEYRO

Apelado/s: BIODIESEL ALICANTE S.L.

Procurador/es : PERFECTO OCHOA POVEDA

Letrado/s: JUAN IGNACIO FERNANDEZ AGUADO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a uno de diciembre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000408/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante TERMINALES MARITIMAS DEL SURESTE S.A., representada por el Procurador Sr. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE y asistida por el Ldo. Sr. SERRANO BALSEYRO, ALVARO, frente a la parte apelada BIODIESEL ALICANTE S.L., representada por el Procurador Sr. OCHOA POVEDA, PERFECTO y asistida por el Ldo. Sr. FERNANDEZ AGUADO, JUAN IGNACIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 002443/2009 se dictó en fecha 31-03-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por De la Cruz Lledó en nombre y representación de TERMINALES MARITIMAS DEL SURESTE S.A. contra BIODIESEL ALICANTE S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODAS LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA CONTENIDAS EN LA DEMANDA, CON IMPOSICION DE LAS COSTAS A LA PARTE ACTORA."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante TERMINALES MARITIMAS DEL SURESTE S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000577/2011 señalándose para votación y fallo el día 30-11-11.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Terminales Marítimas del Sureste SA, en virtud de resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria del Puerto de Alicante de fecha 19 de mayo de 2003, es titular de la concesión administrativa necesaria para la explotación en régimen de gestión indirecta de una terminal marítima en la zona sur del puerto de Alicante, con una superficie de 251.034 metros cuadrados que ha de destinarse a tráfico de graneles sólidos por instalación especial, mercancía general, convencional o en contenedor, pasajeros y vehículos en régimen de equipaje, y a cualquier otro tráfico que sea compatible con el entorno, considerado de interés y autorizado por la Autoridad Portuaria. La concesión comprende la facultad de ceder a terceros el uso de instalaciones, equipamientos y superficies de la concesión. En ejercicio de esta facultad, el día 31 de mayo de 2006, Terminales Marítimas del Sureste SA celebró con la demandada Biodiésel Alicante SL un contrato de cesión onerosa del uso de superficies, instalaciones y equipamientos, sobre una parcela de 30.000 metros cuadrados, para la construcción y explotación en régimen de instalación especial de una planta industrial de recepción y transformación de aceites vegetales, con los aditivos oportunos, para la elaboración de biocombustibles y tratamiento de subproductos para su posterior distribución. El contrato establecía que Terminales Marítimas del Sureste SA pondría la parcela a disposición de Biodiésel Alicante SL el 1 de febrero de 2007, si bien la primera se comprometía a adelantar esta fecha en cuanto fuese posible y la segunda renunciaba a reclamar cualquier indemnización o penalización en caso de retraso. En noviembre de 2007 Terminales Marítimas del Sureste SA ofreció la entrega de la parcela y después de diversas comunicaciones entre ellas Biodiésel Alicante SL se negó a recibirla aduciendo defecto en la documentación de que luego se tratará; y en virtud de esta negativa, que consideraba injustificada, Terminales Marítimas del Sureste SA por comunicación remitida notarialmente el 6 de octubre de 2008 declaró resuelto el contrato a expensas de un último plazo de 15 días para la aceptación de la parcela, cosa que expresamente rechazó Biodiésel Alicante SL en su contestación de 3 de noviembre de 2008. En el presente juicio Terminales Marítimas del Sureste SA reclama a Biodiésel Alicante SL indemnización por el incumplimiento del contrato, que cifra en 410.185,28 euros por las facturas impagadas en concepto de contraprestación de ocupación entre las fechas de puesta a disposición de la parcela (2-11-2007) y de resolución del contrato (21-11-2008) y 3.085.000 euros en concepto de indemnización por lucro cesante en función de los beneficios que hubiera obtenido en caso de cumplirse el contrato, en los términos detallados por informe pericial adjunto a la demanda. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y es recurrida por la parte demandante.

SEGUNDO.- Del contenido del contrato se desprende que para el cumplimiento de éste eran necesarios tres presupuestos esenciales:

A) En primer lugar, que la Autoridad Portuaria de Alicante aprobara la pertinente modificación de la concesión en su día otorgada a favor de Terminales Marítimas del Sureste SA, puesto que el contrato comportaba una modificación sustancial de ésta. Así lo establecía la cláusula octava, que configuraba como condición suspensiva "la previa y completa tramitación del expediente para la modificación sustancial de la concesión", disponía que si no fuera acordada en el plazo de un año el contrato se tendría por no celebrado y recogía la declaración de ambas partes de que ello no comportaría responsabilidad para ninguna de ellas.

B) En segundo lugar, la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias para la construcción de las instalaciones y para el ejercicio de la actividad. Biodiésel Alicante SL se obligaba a obtener estas autorizaciones y Terminales Marítimas de Alicante SA a colaborar con ella en la medida necesaria. Estos requisitos no se configuraban como condición suspensiva pero la cláusula séptima del contrato prohibía expresamente a Biodiésel Alicante SL el ejercicio de la actividad prevista en la parcela sin contar con ellos.

C) En tercer lugar, la ejecución en la parcela de determinadas obras (red de abastecimiento de agua, red de saneamiento, red eléctrica, red de comunicaciones y red de viales) que deberían ser ejecutadas por Terminales Marítimas del Sureste SA y aprobadas por la Autoridad Portuaria de Alicante, en los términos que detalla la cláusula segunda del contrato y que luego especificaría y ampliaría el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 6 de octubre de 2006, del que se tratará seguidamente.

TERCERO.- Del conjunto de la prueba resulta que ninguno de los requisitos anteriores puede considerarse verdadera y plenamente cumplido:

A) Es cierto que el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Alicante el día 6 de octubre de 2006 acordó la modificación sustancial de la concesión en la medida necesaria. Pero no lo es menos que este acuerdo fue objeto de la contestación social que reflejan las informaciones de prensa obrantes en autos, que fue impugnado por la formación política Izquierda Unida del País Valenciano y que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en sentencia de 2 de febrero de 2010, declaró su nulidad por ser un acto contrario a Derecho, en tanto que la modificación había sido tramitada como una mera ampliación del volumen o superficie de la concesión y no como una modificación de su objeto, siendo así que una cosa es el tráfico de personas, mercancías o vehículos y otra bien distinta la fabricación de biocombustibles (vide en especial el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia, a los folios 442 ss). La sentencia está pendiente de un recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Portuaria.

B) Dentro del mismo contexto de contestación social antes mencionado, el Ayuntamiento de Alicante, por resolución de 22 de marzo de 2007, denegó a Biodiésel Alicante SL las licencias de obra mayor y de apertura necesarias para la construcción de la planta de biodiésel, por deficiencia en cuanto a la altura del edificio de transesterificación que formaba parte del proyecto, carencia de previa autorización sustantiva del sector de hidrocarburos y falta de autorización para la distribución y transporte vía terrestre del producto. Biodiésel Alicante SL interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta resolución y aunque no consta en las actuaciones la sentencia dictada ni su firmeza, sí aparecen informaciones de prensa datadas en septiembre- octubre de 2008 que refieren la desestimación del recurso por uno de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de la capital.

C) La no ejecución de las obras a que se refiere el correlativo anterior, o la no constancia de la conformidad de éstas con los términos exigidos por la Autoridad Portuaria de Alicante, fue la razón aducida en su día por la demandada para negarse a recibir los terrenos. Esta negativa constituía sin duda a la actora en la carga de la prueba de la correcta ejecución de tales obras, prueba que no puede considerarse alcanzada en el caso de autos puesto que, debiendo todo ello tener una cumplida constancia documental, los documentos aportados al respecto son manifiestamente insuficientes y no cabe considerarlos validamente suplidos por las manifestaciones de una alta funcionaria de la Autoridad Portuaria, que declaró como testigo y que aun cuando afirmó que creía o suponía que todo este apartado estaba cumplido no fue particularmente terminante en sus declaraciones, aludiendo también al hecho de que la materia correspondía a otro departamento o negociado (CD 23').

CUARTO.- De todo lo anterior se desprende la prácticamente segura inviabilidad del contrato litigioso, que fue incluso reconocida por la demandante en su comunicación de 11-4-2007 relativa a la denegación de las licencias municipales (folio 87), por lo que su pretensión ulterior de que la demandada recibiera y explotara la parcela era completamente ilusoria; y con ello cae por su base la presente reclamación que, no cabe olvidarlo, no se basa en la ineficacia del contrato por imposibilidad sobrevenida del objeto, sino en el incumplimiento que la demandante achaca a la demandada pese a tener plena conciencia de que resultaba imposible. No es por tanto necesario entrar en la cuestión de si dicha imposibilidad ha de imputarse a una u otra parte; pero, dejando incluso completamente al margen lo relativo a las obras de los anteriores apartados C), no cabe negar la relevancia de lo tocante a la modificación sustancial de la concesión, respecto de la cual se exoneraron mutuamente de responsabilidad y con la que en ningún caso hubiera podido relacionarse a la demandada Biodiésel Alicante SL, que evidentemente era ajena a ella. En efecto, como ha declarado el Juzgado (aunque a juicio de la Sala haya limitado en exceso los términos del litigio al reducirlos a esta única cuestión) en el estado presente del contencioso-administrativo sobre el acuerdo de modificación de la concesión no puede afirmarse que la condición suspensiva se haya cumplido con arreglo a Derecho. Y si bien son de todos conocidos los principios del Derecho administrativo que se citan en el recurso, en especial la presunción de legalidad y efectividad inmediata de las resoluciones administrativas, no es menos cierto que en el ámbito civil no parece ni acorde con las disposiciones del contrato ni conforme con las exigencias de la buena fe pretender que una de las partes emprenda las cuantiosas inversiones necesarias para cumplirlo (construcción y explotación de una planta industrial) cuando todo ello depende de una resolución administrativa que primero ha sido razonablemente impugnada y que luego en una primera instancia judicial ha sido declarada nula por contraria a Derecho.

QUINTO.- Complementando con las consideraciones anteriores los razonamientos de la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso e imponer las costas a la parte apelante ( arts. 394-1 y 398-1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Terminales Marítimas del Sureste SA, representada por el Procurador Sr. De la Cruz Lledó, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante, con fecha 31 de marzo de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para este recurso.

Esta sentencia es susceptible de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que deberán interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.