Sentencia Civil Nº 408/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 955/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N. 408/2011

Barcelona, veintiuno de julio dos mil once

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 955/2010

Juicio Ordinario n.: 1268/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona

Objeto del juicio: indemnización por lesiones sufridas al caer en un autobús, a consecuencia de un frenazo (art. 1902 C.c .)

Motivos del recurso: errónea valoración de la prueba, errónea aplicación del baremo y error en los intereses aplicados

Apelantes: Transportes Metropolitanos de Barcelona "TMB", S.A. y Fiatc Mútua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija

Abogado: A. Fernández Bardón

Procurador: J.M. Fernández-Aramburu Torres

Apelada: Marisa

Abogado: F. Sánchez Casanovas

Procuradora: L. Moreno Rueda

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 27 de octubre de 2008 la Sra. Marisa , de 78 años de edad el día del siniestro, presentó demanda en la que pedía la condena de Juan Antonio , Transports Metropolitans de Barcelona y subsidiariamente la compañía de seguros Fiatc al pago de 60.240'21 euros, más los intereses especiales al amparo de la L.O. 3/89 de 21 de junio, en su Disposición Adicional 3ª y las costas. Relata que el día 15 de agosto de 2006 sufrió una caída al arrancar y frenar bruscamente el conductor del autobús, con resultado de rotura de fémur, 117 días de hospital y 63 días de carácter impeditivo. Afirma que todavía no está curada y reclama además otros 12.000 euros por días de baja, 60 puntos de secuelas y factor de corrección.

La parte demandada contesta y alega que concurrió culpa exclusiva de la víctima (porque cayó estando el vehículo totalmente detenido) o subsidiaria concurrencia de culpas (sin concretarlas). Opone también pluspetición: a) no se acreditan los ingresos para pedir factor de corrección; b) no es aplicable el art. 20 LCS ; c) se remite a la valoración de su perito Dr. Benito .

La sentencia recurrida, de fecha 1 de febrero de 2010 , considera que no se ha probado concurrencia de culpa en la actora y sí la arrancada brusca del autobús. En cuanto a las secuelas, la jueza rechaza que alcancen a las vértebras, ni a la algia, ni a la limitación toraco-lumbar, por una patología previa de la actora (osteoporosis). Sí aprecia como secuelas la limitación de flexión (3 puntos) y abducción (2) de la cadera, coxalgia (sólo 5 puntos, por concurrir la causa de osteoporosis), material de osteosíntesis (8 puntos) y perjuicio estético medio (13 puntos, por incidir otra patología). Son 31 puntos a 787,66 euros. Concede solo 117 días, a 60,34 euros (7.059,78 euros), y niega la incapacidad y el factor de corrección. En suma, estima en parte la demanda y condena a Transportes Metropolitanos de Barcelona, Fiatc y Juan Antonio al pago solidario de 31.477'24 euros, más los intereses legales que en el caso de la entidad aseguradora serán los del art. 20 LCS y no hace expresa imposición de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes argumentan que no se ha probado cómo ocurrieron los hechos (en diligencias penales se hablaba de frenazo y aquí de aceleración, en su declaración que cayó hacia adelante y sin embargo una arrancada la habría hecho ir hacia atrás, el Sr. Jaime dice que no hubo arrancada brusca, sino leve vaivén, etc.). Añaden que habría concurrencia de culpas e impugnan la cuantificación porque también concurriría concausa (hablan ahora de la osteoporosis) respecto a las secuelas aceptadas. Subsidiariamente, piden que se retiren los 5 puntos de coxalgia, conforme a su pericial y que se calculen por separado las secuelas funcionales y las estéticas. Instan que se aplique el art. 20,8 LCS , por causa justificada.

La apelada se opone y dice que ha quedado probada la dinámica del accidente y el nexo causal. Analiza las pruebas a tal efecto y reclama la aplicación del art. 20 LCS .

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 16 de noviembre de 2010. Se ha practicado prueba y se ha celebrado Vista. La celebración de la Vista se ha llevado a cabo en fecha 7 de julio de 2011 a las 10'30 de sus horas. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA ALTERACIÓN DE LOS TÉRMINOS DEL DEBATE

Hay que decir, en primer lugar, que frente a la exposición de hechos contenida en la demanda ("al arrancar el autobús el conductor hizo un frenazo", hecho primero, f.2) en la contestación a la demanda se sostuvo que la víctima cayó estando el vehículo totalmente detenido (y, subsidiariamente, que por ello había concurrencia de culpas), sin describir en qué consistiría la culpa exclusiva o la de cada uno de los implicados, ni porqué la de la actora debía ser del 75%, como se pretendía (f. 69 y 70). Los demandados no describieron en la contestación que la causa del percance fuera la osteoporosis y una rotura espontánea (aunque se remitieran a la pericia que mantenía esta tesis para alguna secuela posterior), ni describieron las supuestas conductas de los implicados que apoyaban sus pretensiones.

Además, ahora se sugiere una tesis distinta (que no se han probado los hechos), alegación que no es de recibo, por alterar los términos del debate ( pendente apel·latione nihil innovetur ).

Por otra parte, se confunde la concurrencia de culpas con la concurrencia de causas respecto al daño. Ahora se dice que concurría osteoporosis, lo que no se mantuvo en la contestación más que por referencia indirecta a la pericial Don. Benito .

Éste admitía dos tesis: fractura espontánea o caída no imputable a la lesionada (f.93) y luego concretó la osteoporosis solo para reducir las secuelas vertebrales y los puntos de coxalgia y para negarlos en dictamen posterior. En la contestación y en el peritaje se admitieron los puntos reclamados por limitaciones de flexión y abducción y nada se dijo, tampoco en lo estético, sobre tal concurrencia causal. Se opusieron otras excepciones sobre secuelas (lesiones vertebrales, algia y lesiones toraco- lumbares) que han sido desestimadas por la juez, en beneficio de los recurrentes y que se basaban en otra causa: la supuesta permanencia de efectos de una hemiparesia y para rebajar el grado de lesión estética, que la juez concede.

En suma, se está intentando cambiar el sentido de la defensa, lo que no podemos admitir, porque cambia los términos del debate y puede producir indefensión.

2. LA MECÁNICA DEL ACCIDENTE

Un nuevo estudio de las actuaciones nos hace ver que la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia es correcta:

a) El parte médico inicial (f.38 y 96) y los sucesivos (f.97 y 98) claramente describen que el percance se produjo "en" el autobús y no al acceder al mismo, como sugiere el perito Don. Benito ;

b) La Sra. Marisa describe una dinámica de los hechos (estaba en el pasillo, a punto de asirse, y el autobús aceleró provocando su caída) que es corroborada sin fisuras por los testigos Sres. Teofilo y Luis Francisco : el primero afirma que hubo un frenazo o movimiento brusco y, a concreción de la juez, especifica que el conductor arrancó de golpe; el segundo narra que se produjo un arranque un poco fuerte y la actora, que caminaba por el pasillo, cayó del lado derecho;

c) Esta misma dinámica causal es mantenida por el perito Sr. Alonso (f.9 y declaración en juicio) para justificar la etiología de las lesiones y se corresponde con el hecho de que la carga de pasaje ya había finalizado y con la razonable reanudación de la marcha ( Sres. Teofilo y Marisa describen estar ya sentado el primero y haber cancelado el billete);

d) Frente a ello, la parte demandada ni siquiera ha propuesto la declaración del Sr. Juan Antonio , conductor que por su cuenta y bajo su dependencia realizaba el servicio, y el parte interno de accidente (f.88) es impreciso al afirmar que la actora cayó "estando efectuando la parada", porque utiliza una expresión dinámica que no especifica si empezaba, mantenía o finalizaba la situación de detención;

e) La pericial Don. Benito (f.90 y ampliación al f.159 y declaración en juicio) es insuficiente para rebatir el relato: concluye, primero, sin haber visitado a la lesionada y tras la visita la enmienda solo alcanza a rechazar la coxalgia por la osteoporosis, pero no niega la posible etiología de caída no voluntaria, ni apunta a la concurrencia causal de otras secuelas, ni imputa la rotura del fémur a la osteoporosis;

f) El listado de presuntas contradicciones que describen los recurrentes no puede tener valor en relación con lo relatado en otras actuaciones (la denuncia penal) y, en todo caso, no se puede decir que el testigo Don. Luis Francisco sólo dio cuenta de un "leve vaivén" cuando, a preguntas de la juez habló de un "arranque un poco más fuerte, como si se hubiera enganchado el acelerador";

g) No es incontrovertible que una arrancada brusca produzca una caída hacia "adelante", según el sentido de la marcha del usuario, porque todo depende de dónde esté situado su centro de equilibrio y, como dice la Sra. Antonieta , la actora se agachaba para sentarse;

h) En esta alzada se ha practicado la testifical de Doña. Antonieta y, aunque se muestra firme al sostener que el autobús estaba parado, sin movimiento y sostiene que la Sra. Marisa cayó, también dice que "perdió el equilibrio" y su declaración es contradicha por otros indicios.

En definitiva, ha quedado suficientemente establecida la dinámica de los hechos, teniendo en cuenta los términos en que se planteó el debate en instancia.

3. EL QUANTUM

Ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en el informe acompañado Don. Benito se sugirió en ningún momento que la osteoporosis fuera causalmente concurrente al resultado dañoso (salvo para la coxalgia), ni ha probado este perito que la rotura del fémur el día del siniestro hubiera sido espontánea (lo mantuvo también para lesiones posteriores, y éstas no han sido aceptadas por la juez).

Tampoco se puede entender que la alegación de concurrencia de culpas que se opuso en la contestación contenía tal aserto, pues lo que parecía sostenerse era que la víctima se cayó sola o que no se sujetó debidamente. De lo primero no hay prueba, ni indicio, sino que, por el contrario, se ha probado el movimiento irregular del autobús. Lo segundo (ir permanentemente asido) no es exigible ni cuando el vehículo está detenido, ni durante la carga de pasaje, ni durante los breves instantes que pueda necesitar éste para acomodarse.

Insisten los recurrentes en que la coxalgia fue debida a la osteoporosis. La juez ha apreciado concurrencia causal (al 50%) y no es suficiente el criterio Don. Benito (f.160) para considerar una causa única, cuando no se ha criticado la pericial de cargo Don. Alonso y ha quedado establecida la dinámica culposa de los hechos.

4. PERJUICIO FISIOLÓGICO Y ESTÉTICO

Por último, instan los apelantes que se computen por separado los puntos de daño funcional y de perjuicio estético.

Las reglas 1 a 4 de utilización de la Tabla VI del Baremo (anexo al R.D. 8/2004 ) fijan que los puntos por perjuicio estético son distintos de los puntos por perjuicio fisiológico, porque el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

Por ello, el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la Tabla III por separado.

Y, en este punto, debemos darle la razón al recurrente. La juez concede, respectivamente, 18 y 13 puntos, pero los suma y aplica el valor de 787,66 euros por punto. Para los 18 primeros el valor del punto es de 614,30 euros y para los 13, de 550,48 euros. Se dan 24.417,46 euros cuando debían darse 11.057,40 y 7.156,24, en total 18.213,64 euros, 6.203,82 euros menos de los concedidos. Procede fijar la condena en 25.273,42 euros.

5. LOS INTERESES Y LAS COSTAS

No se ha justificado justa causa para no devengar los intereses moratorios del art. 20 LCS . No lo es el sólo hecho de oponerse a la dinámica del accidente o a la cuantía reclamada.

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación en el solo sentido de fijar el importe de la condena en 25.273,42 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni de infracción procesal ante el Tribunal Supremo y sí ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.