Sentencia Civil Nº 408/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 364/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00408/2011

NEGREIRA

ROLLO 364/11

S E N T E N C I A

Nº 408/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000688 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NEGREIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Salvadora , Amelia representado en primera instancia por el Procurador SR. PAZ MONTERO y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE ABEAL RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, Estibaliz , representado en esta instancia por el Procurador SR. SANCHEZ SILVA y representado en esta instancia por el Procurador Sr./a. MARÍA MONTSERRAT LÓPEZ RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado SR. PEDRO TREPAT; sobre TUTELA SUMARIA DE LA POSESION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE NEGREIRA de fecha 9-2-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales SRA. SÁNCHEZ SILVA, en nombre y representación de DOÑA Estibaliz , contra DOÑA Salvadora y DOÑA Amelia , representadas por el Procurador SR. PAZ MONTERO, por lo que debo condenar y condeno a las demandadas a reponer el derecho de paso de que disponía la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda al ser y estado que antes tenía y a retirar los materiales apilados a lo largo de la fachada principal y garaje de aquella.

Que debo condenar y condeno a las demandadas al pago de las costas devengadas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LOS DEMANDADOS , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción de tutela sumaria posesoria (art. 250.1.4ª Ley de Enjuiciamiento Civil ), antes interdictal de recobrar y subsidiaria de retener, ejercitada por Dª. Estibaliz contra los codemandados Dª Salvadora y Dª Amelia , a los efectos de obtener la reposición posesoria del paso a la casa y anexos de su propiedad, enclavada en la finca de concentración nº NUM000 , del que se vio privada por acción directa de los demandados, al derribar el emparrado que cubría el camino de acceso a la vivienda, eliminando el mismo paso, dejando a aquella y a su garaje sin acceso, apilando en la fachada principal de la vivienda y puerta del garaje tierra y piedras de grandes dimensiones formando un talud que impide el libre acceso, que en la sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Negreira se estima, respecto de la restitución posesoria del referido paso y a volver al estado que antes tenía, retirando además los materiales apilados a lo largo de la fachada principal de la vivienda y garaje las escaleras y se condenas exclusivamente a la codemandada Dª. Josefa. Contra la referida resolución judicial se ha interpuesto el recurso de apelación por la parte demandada cuya decisión nos incumbe, el que se fundamenta: a) falta de litisconsorcio necesario; b) cosa juzgada; y c) la existencia de otro paso alternativo de acceso a la casa por el oeste, desde una pista asfaltada de concentración parcelaria.

SEGUNDO .- Es sabido que el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión, antes interdictal de recobrar la posesión, requiere la ineludible concurrencia de los tres requisitos siguientes:

a) La acreditación de la posesión en la parte que lo promueve.

b) Los actos de su perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado.

c) Que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda (art. 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En las acciones sobre tutela sumaria de la posesión únicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán de ventilarse en juicio declarativo correspondiente, de ahí que el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indique que la sentencia que se dicte en los procesos que la Ley califique como sumaria, carecerán de efectos de cosa juzgada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 señala que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo.

Pues bien, en el presente supuesto únicamente debemos entrar a analizar, por lo tanto, si la interdictante venía pasando habitualmente para el acceso a su vivienda y garaje discutido de su titularidad, junto a sus hijos, todos integrantes de la comunidad hereditaria de su difunto marido D. Juan Francisco , así se hace constar en el hecho primero de la demanda, de tal modo no concurre la excepción alegada en el recurso desde el momento que como poseedora del paso, que se refiere en demanda se vio privada por las demandadas, tiene pleno ejercicio de la acción de tutela sumaria posesoria sin necesidad de entablar conjuntamente la demanda todos los componentes de la comunidad hereditaria en cuyo beneficio en definitiva viene a actuar, y si fue despojada de tal paso por las codemandadas, sin entrar en el análisis de la cuestión, por ser ajena a esta clase de procedimientos sumarios de cognición limitada, de si el interdictante contaba con derecho para el ejercicio del referido paso, cuestión a discutir en un juicio plenario, o que existiese otra posibilidad de paso para la vivienda y garaje, lo que no fue objeto de la demanda en la que se ejercitaba exclusivamente acción reivindicatoria por sus propietarios de la casa y sus anexos, estimada en sentencia firme, donde no se negaba la titularidad de la finca por parte de los demandados por donde transcurre el paso, por lo que en ningún caso puede ser estimada la alegada cosa juzgada, al no concurrir la triple identidad necesaria para su apreciación.

Lo que vedan esta clase de juicios sumarios es que las situaciones de hecho sean dirimidas mediante la imposición unilateral de su voluntad por el interdictado, sin buscar y obtener previa tutela de los órganos jurisdiccionales, constitucionalmente llamados a resolver tales controversias, en tanto en cuanto la posesión encierra una apariencia de derecho, y como tal tutelable. En este sentido, es claro el art. 446 del Código Civil , cuando señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes establecen, que no son otros que las acciones de tutela sumaria posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

La existencia de posesión por parte de la actora del paso objeto del procedimiento que da acceso a la vivienda y garaje es incontestable de la prueba practicada, así como que fue privada del mismo por las codemandadas propietarias de la finca de concentración nº NUM000 , impidiéndoselo por las vías de hecho, lo que no puede ser amparado judicialmente.

Alega la parte recurrente que el paso que da acceso a la vivienda de la actora es otro, por el oeste, y derivado de concentración parcelaria, con cita de sentencia de este mismo tribunal, que nada tienen que ver sus presupuestos con el presente. No se trata aquí de si la finca de reemplazo tiene establecido por Concentración Parcelaria acceso a camino público, es sabido que las construcciones quedan fuera de concentración y aquí se discute la privación de determinado paso por las demandadas en finca de su titularidad de acceso a la vivienda y garaje de la actora, cuya existencia no se niega, aduciéndose la existencia de otro. En el presente caso, es evidente la realidad del despojo, tal como resulta acreditado de la prueba practicada, y tal privación posesoria es atribuible a actos directos de las demandadas, de tal modo acreditada la modificación de un status posesorio previo, impuesto unilateralmente al interdictante, lo que no puede ser admitido, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo, que quedan de esta manera circunscritas tal clase de acciones estrictamente al hecho posesorio, por aplicación del art. 281.1 de dicho texto legal, conforme al cual la "prueba tendrá por objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso".

En conclusión la parte actora acreditó lo que tenía que probar, y en consecuencia la sentencia debe ser confirmada, al ser clara, precisa y suficientemente motivada. Sin perjuicio claro está, que ejercite la demandada las acciones pertinentes en reclamación de su derecho, si así le conviniere, en el juicio correspondiente.

TERCERO .- Por todo ello procede desestimar el recurso formulado por la parte demandada y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Negreira, con fecha 9 de febrero de 2011 en autos de juicio verbal civil núm. 688/10, confirmamos la precitada resolución, con expresa imposición de las costas originadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.