Sentencia Civil Nº 408/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 420/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 420/2011

Autos: modificación medidas definitivas nº: 1286/2010

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 408/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diecinueve de octubre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 420/2011, en el que ha sido parte apelante Dª. Elisa , representada esta por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada Dª. EVA VALENTÍ BAUXELL; y como parte apelada D. Joaquín , representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dª. Mª ÁNGELS CASI CENDRES, y el MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 1286/2010, seguidos a instancias de D. Joaquín, representado por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y bajo la dirección del letrado D. Mª ÁNGELS CASI CENDRES, contra Dª. Elisa, representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA , bajo la dirección de la Letrada Dª. EVA VALENTÍ BAUXELL, amb intervenció del MINISTERI FISCAL, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO:Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de D. Joaquín, y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en laSentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad el 7 de mayode 2.009, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 717/2009, en los siguientes términos:

1).- La guarda y custodia respecto del menor Èric y la titularidad y ejercicio de la potestad parental será compartida entre ambos progenitores.

2).- En tanto el menor Èric continúe becado por el FC Barcelona y residiendo en La Masía de dicho club, cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del menor mientras lo tenga en su compañía ( alimentación , vestido, calzado, recargas de móvil, ocio , peluquería, asistencia médica ordinaria ...), y aquéllos gastos ordinarios o habituales que sean comunes y que no estén vinculados a la presencia del menor con uno u otro serán abonados por mitad, en la forma que acuerden las partes, y en su defecto, mediante la apertura de una cuenta corriente común donde se ingresen las cantidades necesarias por ambos progenitores y se efectúen los cargos por aquéllos conceptos.

En el momento en que el menor abandone dicho centro y vuelva a convivir con su madre como antes del 1 de septiembre de 2.010, volverán a regir en su integridad las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de divorcio.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados en la forma y proporción acordada por las partes en el convenio regulador de divorcio.

Las medidas que aquí se acuerdan tendrán eficacia únicamente a partir de la firmeza de esta Sentencia , por lo que durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpongan contra la presente resolución seguirán vigentes las medidas acordadas por la sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes "

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 6 de abril de 2011, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Elisa , contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de GIRONA, en la que se estima parcialmente la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta contra la misma por D. Joaquín

El actor solicitó en la demanda la modificación del régimen de guarda y custodia y visitas, solicitando se acuerde régimen de custodia compartida, cese de la pensión de alimentos respecto a su hijo Eric y que cada uno de los progenitores atienda al menor Eric mientras permanezca con él.

La recurrente impugna la Sentencia de instancia en error en la valoración de la prueba, reiterando en el recurso los argumentos que ya expuso en la contestación a la demanda. La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar la parte recurrente discute que en el caso presente no concurren los requisitos para acordar una modificación de medidas al no existir un cambio de circunstancias que justifique la modificación de lo acordado en la Sentencia que aprobaba el convenio de divorcio.

Para el éxito de la acción ejercitada se precisa la acreditación de dos cuestiones: a) la modificación de circunstancias, b) el que las modificaciones solicitadas por la parte , en este caso la guarda y custodia compartida sean beneficiosas para el menor.

En el caso presente, debemos convenir con el Juez "a quo ", que efectivamente se ha producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuanta al momento de dictarse la Sentencia de divorcio y esta modificación es sustancial.

Efectivamente cuando se dicto la sentencia el menor Eric y su hermana quedaron bajo la guarda y custodia de la madre y el mismo acudía a un colegio en Girona. Actualmente el mismo desde el 1 de septiembre de 2010 se encuentra becado por la sección de baloncesto del FC Barcelona , pasando a residir en la Masía del citado club durante toda la semana, asumiendo dicho club los gastos de estancia, manutención y estudios del mismo para esta temporada. Hecho este acreditado documentalmente y no controvertido en esta alzada por la parte recurrente.

Esta nueva situación del menor, es evidente y palmario que es sustancial, ya que el menor ya no solo no residirá con su madre durante la semana, sino que además la misma ya no tendrá que asumir determinados gastos, que son asumidos por el Club. Es decir que la nueva circunstancia afecta tanto a las relaciones del menor con sus padres en relación al sistema de guarda y custodia establecido y régimen de visitas como en el aspecto económico. Debiendo en consecuencia desestimarse este primer motivo de oposición.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de centra en mantener que no cabe en el supuesto presente acordar una guarda y custodia compartida, por diversos motivos que va desgranando en su recurso.

Antes de entrar en el examen de los diversos motivos invocados señalar, que a la vista de todo lo actuado , lo razonado en la Sentencia y siguiendo los criterios que esta Sala sentó en las Sentencias de 10 de febrero,16 29 de junioy16 de septiembre del 2010, y teniendo en cuenta el nuevo Libro II del Código Civil Catalán, que si bien no es de aplicación, no impide tenerlo en consideración como referencia de lo que significa la guarda de los padres con sus hijos y vista la disposición transitoria tercera, no pueden aceptarse los argumentos de ambas partes, sin perjuicio de las precisiones que se dirán

Establece el artículo 143 del CF que en virtud de la potestad, el padre y la madre deben tener el cuidado de los hijos y tienen con relación a ellos los deberes de convivencia , de alimentos en el sentido más amplio , de educación y de formación integral. El Código de Familia no viene más que a recoger el concepto de patria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código civil . Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad del padre y de la madre es una función, pues engloba Derechos y obligaciones respectos de los hijos , y así tanto es un deber como un Derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía , alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales Derechos y obligaciones, pues el Código de Familia dice en su artículo 82que la nulidad del matrimonio , el divorcio o la separación judicial no eximen al padre y a la madre de sus obligaciones respectos de los hijos, de acuerdo con lo que dispone el título VI y en los mismos términos lo establece el artículo 92 del Código civil . Por lo tanto , resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de la patria potestad, pero nunca la privación de sus Derechos respecto de los hijos , ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de la patria potestad.

Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello debe buscarse el sistema adecuado, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, el sistema más adecuado de estancias. El legislador y también los tribunales , en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto deberían referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad. Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la patria potestad, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo , el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión, como veremos.

Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativa , lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad.

Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada , pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia.

El cambio de terminología no necesariamente debe conllevar un cambio radical en la determinación de las estancias de los hijos con sus padres, según la práctica judicial actual. Hablar de guarda y custodia compartida no quiere decir que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre, haciéndose cargo cada progenitor de sus necesidades durante el periodo de estancia. Pues tal solución, además de simplista, no soluciona adecuadamente la situación provocada por la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues ni tiene porque ser la solución correcta en cuanto a las estancias de los hijos , piénsese en niños de corta edad que necesitan prácticamente un contacto diario con sus progenitores (por ejemplo, sería totalmente negativo para un niño de menos de un año, que estuviera sin su madre una semana), ni resuelve adecuadamente todas las necesidades económicas que puedan precisar los hijos, siendo necesario determinar la conveniencia o no de establecer una pensión a cargo de uno en favor del otro, siendo éste el que se encargue de las compras necesarias y habituales del hijo (vestido, medicación, etc.), o la forma de contribuir por ejemplo a gastos del colegio , de actividades extraescolares, etc., cuya solución podría pasar por la apertura de una cuenta bancaria conjunta, a la cual aportarían ambos progenitores una cantidad mensual en proporción a sus recursos y con la cual se irían pagando todas las referidas necesidades de los hijos, cuya administración podría ser conjunta o atribuida a uno con rendimiento de cuentas al otro. O también podría consistir en la contribución de uno respecto de determinados gastos y el otro respecto del resto.

Sentado lo anterior vemos que la nueva regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así , el artículo 233-8que lleva por título "la responsabilidad parental" dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 . En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1 . El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda , el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares , formativas y de tiempo libre , si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación , la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

Y posteriormente en el artículo 233-11establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda. Así señala que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores , así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por lo tanto, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que la guarda debe ser compartida, pero, en el sentido de que esa guarda lo que significa es que ambos progenitores tienen los mismos Derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos , lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevantes para el mejor bienestar del hijo.

CUARTO.- Aplicándolo al caso presente, podríamos afirmar, que al margen de denominaciones estamos en un caso claro en que los padres deberán de compartir con su hijo y en una situación de igualdad los tiempos en que el mismo no este en el club donde residirá durante toda la semana. En realidad es lo que viene aconteciendo de hecho actualmente. Así los padres tienen a su hijo en su compañía un fin de semana alterno cada uno, y ambos según parece van a visitarle un día al semana a Barcelona, con lo cual la Sentencia de Instancia no ha hecho más que legalizar una situación de hecho , si bien con otra denominación jurídica.

En el caso presente no podemos hablar de que este sistema sea perjudicial para el menor, ya que es el sistema que se ha venido desarrollando y ambos progenitores lo han consentido, en consecuencia difícilmente puede hablarse que se a perjudicial para el menor sino que esta nueva situación del menor ha sido consensuada por ambos progenitores, con lo cual ambos han admitido que esto era lo más beneficios para su hijo y no hay motivos para que ni el Juez de instancia ni esta Sala dude de ello.

Tampoco puede aducirse que no debe adoptarse, por no solicitarse dicho cambio respecto a la hija de los progenitores, de lo que la parte recurrente colige que ello evidencia que la finalidad del recurrente es eludir el pago de la pensión alimenticia, dado que con independencia de las finalidades espurias que puedan mover al padre , que no constan, es lo cierto que la situación de la hija no ha cambiado, si en cambio la del hijo y en consecuencia, no existiría respecto de la menor modificación de circunstancias que justificaran el cambio solicitado por la padre, si en cambio respecto del menor.

En definitiva los motivos invocados, respecto a la finalidad pretendida por el recurrente con dicho modificación ni la falta de prueba que la medida sea beneficiosa para el menor pueden prosperar para modificar lo resuelto en la Sentencia de Instancia.

QUINTO.- En cuanto a la mala relación entre los progenitores, que la parte recurrente la invoca como obstáculo para acordase esta guarda y custodia compartida.

Ante todo señalar, que tiene razón la parte recurrente que la existencia de una mala relación entre los progenitores , en atención a la entidad de la misma, no es causa suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, en este sentido es significativa la Sentencia del TSJC, de fecha 08-03-2010 , nº de recurso 47/2009, que viene a establecer "de b) La jurisprudencia de esta Sala ha declarado -SSTSJC 29/2008, de 31 de julio, 24/2009,de 25 de junio y 9/2010, de 3 de marzo - que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los Derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.Y declaramos en la STSJC 9 /2010 , de 3 de marzo, que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de Derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón. c) La guarda y custodia compartida no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos - SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio -, sin que ello signifique , sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas( art. 79.2 CF ), teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores , la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores , la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias similares, teniendo siempre en cuenta el preferente interés de los menores.

En dicho sentido, aun cuando la custodia compartida o conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial , no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos, ni tampoco puede afirmarse, como hemos señalado precedentemente , que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso. Ello se puede observar si examinamos la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las SSTSJC 2/2007, de 26 de febrero, 29/2008, de 31 de julio, 31/2008, de 5 de septiembre, 24/2009, de 25 de junioy9/2010 , de 3 de marzo, pues mientras en las dos primeras se desestima la guarda y custodia compartida al no advertirse una ilogicidad en la medida de guarda y custodia monoparental acordada siendo plenamente respetuosa con el principio del interés del menor; en la tercera de las citadas (31/2008, de 5 de septiembre) se parte de una atribución de la guarda y custodia compartida -no debatida en casación por ninguno de ambos progenitores- para plantearse sus efectos en las relaciones patrimoniales y la atribución de la vivienda. En cambio, la STSJC 24/2009, de 25 de junio, se enfrenta al problema de petición de una guarda y custodia compartida frente a la monoparental acordada, denegándose la misma por entender que existe una fuerte conflictividad (que se desprende tanto de las denuncias - desestimadas- de malos tratos imputados a la madre por parte del otro progenitor, como a la necesidad de imponer coactivamente el régimen de guarda y visitas por actuaciones unilaterales contrarias del padre , así como la necesidad de que durante unas semanas tuvieran que quedar al cuidado de una tía) y con la finalidad de no descompensar a los menores , procurando estabilizarlos en su actual entorno, sin que la solución adoptada resulta ilógica o arbitraria aconsejándose el mantenimiento del actual status familiar. Para concluir con esta síntesis de nuestra jurisprudencia , en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo , tras estimar el recurso extraordinario de infracción procesal deducido contra la valoración de la prueba del SATAV, se acuerda la guarda compartida con revocación de la custodia monoparental anteriormente decidida, y revisión de la pensión alimenticia y atribución de la vivienda familiar".

En definitiva el resumen de los resuelto se concreta en que el TSJC desestima el recurso interpuesto , tras precisar: a) que es el interés Superior de los hijos el criterio preferente a examinar en la atribución de la custodia compartida; b) que este interés ha de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores en interés de los hijos y atendiendo , a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades , y c) que la desaconsejada adopción de esta medida en casos de conflictividad extrema no la hace desechable frente a cualquier grado de conflictividad cuando es beneficiosa para los menores.."

Aplicando el anterior contexto normativo- jurisprudencial al caso de autos resulta, que efectivamente el grado de conflictividad no solo no es alto y en consecuencia no sería óbice para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, sino que parce confluir todo el en cuestiones estrictamente económicas y domésticas de discrepancia de los progenitores, coincidiendo y no existiendo conflictividad alguna en torno a la educación y relaciones con sus hijos.

Por todo lo expuesto procede mantener el establecimiento de una guarda y custodia compartida.

SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior y manteniendo en esta alzada, como ya se sostuvo en Primera Instancia, que debe mantenerse la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de divorcio y que la misma debe de aumentarse en 400 euros.

En cuanto a la contribución a los alimentos del hijo ERIC, la Sentencia establece que cada progenitor se haga cargo de las necesidades de la misma mientras esté en su compañía. Tal sistema resulta insuficiente, incluso, cuando el periodo de guarda entre ambos progenitores es exactamente igual , pues existen muchos gastos que no se originan en tales momentos (colegio, comedor escolar, vestido, actividades extraescolares), a parte de que la contribución a los alimentos debe hacerse proporcionalmente a los recursos.

A parte de que esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán todas las actividades escolares, extraescolares , comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual , se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar un contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje.

En el caso de autos se dan circunstancias especiales, como son que los gastos del menor, mientras permanezca en el Fútbol Club Barcelona, son asumidos íntegramente por el mismo. En consecuencia no se estima ajustado fijar en el caso presente una pensión para dichos gastos cuando los progenitores no los tiene que asumir.

Los únicos gastos que podríamos decir deben asumir los padres, serán los de alimentación y ocio mientras el menor permanezca con los mismos, ya que respecto a los gastos extraordinarios, la Sentencia de Instancia ya mantiene lo acordado de común acuerdo por ambos progenitores en el convenio de divorcio aprobado por Sentencia y en consecuencia no se constata motivo alguno por el cual se deba modificar. La única problemática que esta Sala aprecia podría existir , y que las discrepancias entre los progenitores podrían perjudicar al menor se aprecian en el aspecto relativo a la ropa, pequeños gastos de ocio que pueden surgir durante la estancia durante los días laborables en el Club y que no estén cubiertos por el Club y los gastos de libretas y bolis, que según el documento emitido por el Club FB (folio232-233). En atención a ello y para evitar discrepancias se estima conveniente que las partes procedan a la apertura de una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos estos gastos, debiendo cada parte dar cuenta del dinero retirado efectivo y el destino del mismo. Estimando que en atención a los ingresos de ambos progenitores, que a pesar de que la parte recurrente sostiene que hay una diferencia entre ambos, es lo cierto que a la vista de dichos ingresos la diferencia anual no se estima tan sustancial como para fijar una contribución distinta para cada uno de ellos, siguiendo los parámetros de lo establecido en el Art.267 del CF, y en consecuencia cada uno de ellos deberá de ingresar en dicha cuenta 100 euros mensuales para cubrir dichos gastos , y sin que ello implique que mensualmente el menor por los conceptos fijados gaste dicha cuantía, sino la que sea necesaria y justificada, pudiendo destinarse el sobrante mensualmente o en otros periodos a otras necesidades del menor o incluso aplicarlo a los gatos extraordinarios de común acuerdo. Pero se estima conveniente fijar dicha cuantía mensual para garantizar todas las necesidades del menor y a fin de evitar discrepancias entre las partes.

SÉPTIMO.- Por último, la parte recurrente sostiene, que dado que en la Sentencia se mantiene el régimen de visitas acordado en la Sentencia de divorcio también en lo que respecta al periodo estival, ello conlleva a que el mismo permanecerá más tiempo con la misma que con el padre con el cual solo permanecerá quince días.

Respecto a tal alegación si que tiene razón la parte recurrente Efectivamente si leemos la Sentencia de divorcio y en lo que se refiere a las vacaciones de verano, consta que el menor pasara quince días consecutivos con cada progenitor, y que durante el resto de vacaciones de verano se seguirá con el régimen de vistas fijado en los párrafos anteriores". Es decir fines de semana alternos con el padre, dos días de visitas intersemanales y el resto de los días permanecería con la madre.

Es decir que la parte recurrente tiene razón cuando afirma que el menor si permaneciera más tiempo con ella durante el periodo estival , lo cual deberá de equilibrarse. Y atendiendo al nuevo sistema de guarda y custodia fijado se estima lo más ajustado, que durante el periodo de vacaciones de verano del Club, se pasara a un sistema de igualdad, respecto a la estancia con ambas progenitores, en consecuencia en atención al periodo de vacaciones que le sea concedido por el centro donde se encuentra se dividirá en dos periodos, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores , que los mismos consensuen y en caso de discrepancia corresponderá elegir los años pares a la madre y los impares al padre, intentando que los periodos que el menor permanezca con uno u otro progenitor coincida con la estancia con ese mismo progenitor de la hija menor de edad.

OCTAVO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Elisa y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto de ninguno de los recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dª. Elisa , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona, en los autos nº 1286/2010 de Modificación de Medidas Definitivas, con fecha 06/04/2010; debemosREVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

1º) Se procederá a la apertura una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán los gastos de ropa, de ocio que pudiera tener mientras permanezca durante la semana en la Masía y los gastos de material como libretas, "bolis..." , bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con la correspondiente rendición de cuentas por parte de aquel que realice un determinado pago, en dicha cuenta cada progenitor ingresara la cuantía de 100 euros mensuales, dicha cuantía se incrementara anualmente de conformidad con el IPC.

2º) Durante el periodo de vacaciones de verano, el menor Eric estará la mitad con cada uno de los progenitores. A tal efecto, los periodos de vacaciones que el mismo tenga se dividirá en dos periodos correspondiendo un periodo a cada uno de ellos, en caso de no mediar consenso sobre el periodo , a la madre le corresponderá elegir los años pares y el padre los impares. Intentando que los periodos en que el menor permanezca con cada progenitor coincidan con la estancia de la hija menor de edad.

3º) Se confirma la Sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la L.E.C. 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal superior de justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - ponente Dª. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha , de lo que certifico.