Sentencia Civil Nº 408/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 242/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 242/11 - AUTOS Nº 811/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SR. JOSE MALDONADO MARTINEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 408/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 242/11- los autos de Divorcio contencioso nº 811/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos José representado por la Procuradora Dña. María Jesús Hermoso Segovia contra Dña. Emma representada por la Procuradora Dña. Cristina López-Villar Suárez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha uno de diciembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D/Dª. María Jesús Hermoso Segovia, en nombre y representación de D/Dª Emma , debo declarar y declaro disuelto, por Divorcio, el matrimonio formado por los litigantes, con todos los pronunciamientos legales. La guarda y custodia de la menor se otorga a la madre, así como el uso de la vivienda conyugal. Se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a las 18'00 horas, hasta el domingo a las 20'00 horas, siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno y efectuadas por el padre, la abuela o tía paterna. También propone una visita intersemanal, los miércoles de la semana que no disfrute el régimen de visitas con el padre, desde las 16.00 a las 20.00 horas, efectuándose la recogida y entrega al igual que los fines de semana. Se establece una pensión de alimentos para la menor de 400 euros más la mitad de los gastos extraordinarios. Se establece una pensión compensatoria, al cumplir la esposa los requisitos establecidos en el art. 97 del Código Civil , de 300 euros mensuales. Dichas cantidades se llevarán a cabo desde la interposición de la demanda en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil"; dictándose en fecha once de enero de dos mil once , auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara el fallo de la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010 en el sentido siguiente: "Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se establecerán por mitad y las de verano, los meses de Julio y Agosto, por periodos quincenales alternativos, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. La entrega y recogida de la menor se llevará a cabo por el padre, acompañado por la abuela o tía paterna."" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Carlos José , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ .

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente procedimiento de divorcio instado por el actor Sr. Carlos José al que se acumuló el planteado por la Sra. Emma bajo el numero 890.09, no hubo discrepancia entre las partes respecto a la disolución del vinculo matrimonial y algunas de las medidas interesadas, como la atribución de la guarda y custodia de la menor hija de los litigantes a la progenitora así como la vivienda familiar, discrepando ambas partes en cuanto a la atribución de la patria potestad sobre la menor, que la esposa negaba al actor, el régimen de visitas así como la cuantía de la pension alimenticia a cargo del esposo y el reconocimiento y cuantía de la pension compensatoria que cada cónyuge pretendía para sí.

Seguido el juicio por sus tramites se dicto sentencia en la que, sobre las cuestiones controvertidas, no se hizo pronunciamiento en cuanto a la patria potestad, se fijo un régimen de visitas de fines de semana alternos y un día intersemanal, mas la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, se fijo una pension de alimentos de 400 euros mensuales y se reconoció pension compensatoria a favor de la esposa en cuantía de 300 euros mensuales, negándole el derecho al esposo, sin que tampoco se hiciera pronunciamiento en cuanto a determinadas cargas postdivorcio.

El recurso de apelación es formulado por el esposo Sr. Carlos José quien, en cuanto a las cuestiones controvertidas, acata la cuantía de la pension de alimentos, discrepando de las demás medidas acordadas y denunciando incongruencia en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la patria potestad y cargas del matrimonio.

SEGUNDO .- En primer término se denuncia incongruencia acusando infracción del art. 209.3 y 4 LEC en relación con los artículos 92 y 156 del código civil , al estimar que no se ha pronunciado la sentencia sobre la atribución de la patria potestad.

Efectivamente, la sentencia no contiene pronunciamiento expreso sobre dicho extremo, pero, como apunta la parte recurrida, tampoco ha estimado la pretensión de la demandada de suprimirla o no otorgarla, de modo que ha de entenderse que hay un pronunciamiento implícito sobre dicha cuestión, quedando pues su atribución y ejercicio a lo dispuesto en la ley, que la confiere conjuntamente a ambos progenitores, a tenor del art. 154 del código civil .

De todas maneras y para evitar dudas o conflictos, no hay inconveniente en referirse a ello de modo expreso y así se hará en el fallo de esta sentencia.

TERCERO .- Plantea el recurrente su discrepancia en cuanto al régimen de visitas, entendiendo que se ha producido una vulneración del art. 335 de la LEC en relación con el artículo 94 del código civil . Afirma que el Juzgador ha desoído el informe psicosocial, apartándose del mismo en cuanto al régimen que propone y en cuanto al reparto de las vacaciones, entendiendo que debe conferirse dos días intersemanales o, al menos uno, y además que los puentes y días festivos sean unidos al fin de semana.

Hay que señalar que aunque el Juez valora el informe pericial -como es el psicosocial al que se alude- con arreglo a las normas de la sana critica, según dispone el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002 , con cita de numerosa jurisprudencia que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, lo cierto es que el Juzgado no se ha apartado del informe de los especialistas, que ha aceptado por considerarlo acorde a las circunstancias, fijando un régimen de fines de semana alternos -sobre el que no hay discrepancia- y un día intersemanal -como pide el recurrente con carácter subsidiario- y, en cuanto al reparto, claramente en el Auto aclaratorio de la sentencia dice que la elección corresponde al padre los años impares y la madre los pares, y únicamente no se ha pronunciado sobre la extensión a los puentes y festivos, no recomendado por el equipo psicosocial, por lo que no hay un apartamiento de lo dicho en tal informe, de modo que no ha habido infracción de los preceptos que menciona, debiendo confirmarse la sentencia en este punto.

CUARTO .- Discrepa el recurrente respecto del pronunciamiento sobre la pension compensatoria reconocida a favor de la esposa y en cuantía de 300 euros mensuales sin limitación, así como en el no reconocimiento de la misma en su favor como tenia interesado en cuantía de 300 euros mensuales.

Aduce el recurre incongruencia omisiva en cuanto al no reconocimiento de dicha pension en su favor, infringiéndose lo dispuesto en el art. 209.3 y 4 LEC en relación con el art. 97 LEC , por no haberse pronunciado la sentencia sobre dicho extremo, y asimismo alega infracción de los artículos 216 y 218 LEC en relación con el art. 97 del código sustantivo en relación al reconocimiento a favor de la demandada y con carácter ilimitado de tal pension compensatoria. Todos esos motivos, por su indudable relación con el objeto debatido, van a ser analizados conjuntamente, no sin antes rechazar la pretendida incongruencia por omisión de la sentencia, en la medida en que el reconocimiento a favor de uno de los cónyuges de la pension compensatoria, implícitamente supone el no reconocimiento respecto al otro, al fundamentarse la misma en el desequilibrio que el divorcio supone para uno de los cónyuges en relación a la posición del otro que implica un empeoramiento respecto de su situación anterior en el matrimonio. En cuanto a la incongruencia extrapetita, aunque pudiera pensarse que existe, en la medida en que la esposa interesó el reconocimiento de la pension compensatoria durante un periodo de un año, y el Juzgador no ha reflejado este aspecto temporal, ha de considerarse que el reconocimiento de la pension a favor de la esposa supone que ello es en los términos temporales interesados, cuanto mas que se trata de una cuestión de carácter dispositivo, de modo que habría de interpretarse el reconocimiento del derecho acorde con lo pedido, al no reconocerse expresamente que se otorga sin limitación.

Cómo se ha dicho anteriormente, el reconocimiento de la pension se fundamenta en el desequilibrio que la ruptura matrimonial produce en los cónyuges, de modo que, a través de ella, trata de compensarse al cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, carece de capacidad inmediata para generar rentas, o tiene reducida dicha capacidad, siendo dicha incapacidad secuela de los distintos cometidos asumidos por los cónyuges durante la vida en común. Si nos atenemos a lo actuado, el recurrente, aunque inicialmente tuvo unos ingresos de unos 2.000 euros mensuales al reconocérsele la gran invalidez, actualmente -y así lo ha reconocido el recurrido, que no lo ha puesto en duda al folio 653 vuelto, aunque alega que tal decisión administrativa puede ser recurrida- se ha revisado su incapacidad que ha pasado a ser absoluta con un importe mensual de 1.326 euros a partir de Febrero del corriente año. Por su parte la esposa, tiene unos ingresos precarios, no consolidados, aunque tiene edad, titulación, capacidad y experiencia laboral para poder encontrar un empleo, como ya ha ocurrido aunque haya sido en cortos periodos según se determina en su hoja de vida laboral -folio 657- percibiendo actualmente el subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales. Por otra parte la situación de incapacidad del recurrente le supone unos gastos necesarios para la continuidad de su rehabilitación, amen del alquiler de vivienda -aunque actualmente conviva con sus padres- y la pension de alimentos de su hija, que son gastos de carácter objetivo para apreciar el desequilibrio. Si a ello le unimos la escasa duración de la convivencia matrimonial, inferior a los dos años - Sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2.008 - y el uso de la vivienda familiar que conlleva la guarda y custodia, no hay meritos para apreciar desequilibrio en ningún de los cónyuges, por lo que procede estimar en este punto el recurso, negando el reconocimiento a favor de la esposa de la pension compensatoria, sin que, por otro lado, los recursos de esta, tras la ruptura, permitan reconocer al esposo una pension compensatorio a cargo de la esposa.

QUINTO .- Respecto de las cargas del matrimonio, es una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 24 de Octubre de 2.008 y 18 de Septiembre de 2.009 , expresando que en sede de procedimiento de divorcio, las medidas que se adopten sustituyen a las adoptadas con anterioridad -en su naturaleza de provisionales-, y ello a los efectos de que surtan efecto hacia el futuro, por lo que la expresión "cargas del matrimonio" a que se refiere el artículo 91 del código civil , debe entenderse circunscrita a las que tiene tal carácter de las enumeradas seguidamente en los artículos 92 a 96 , entre las que no se encuentran las interesadas, pues los bienes a los que afectan ya no están sometidos a las limitaciones que la vigencia del matrimonio le impone, cualquiera que fuere el régimen económico que lo rija, -que era la razón del pronunciamiento judicial en sede de medidas provisionales, esto es, en tanto el vinculo matrimonial desplegaba todos sus efectos en el ámbito económico-, sino que, desde el momento de la sentencia, se disuelve el régimen económico -artículos 95, 1.392 y 1.415 del código civil - y, para el caso de que hubiera regido la sociedad de gananciales -como es el caso-, los bienes que integraron el patrimonio común, se constituyen tras la sentencia en comunidad "postganancial", sujeta a sus propias reglas, que son las que rigen la comunidad ordinaria de bienes de los artículos 392 y siguientes del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 2.006 ), distintas a las de la sociedad de gananciales. Por tanto no cabe exigir pronunciamiento sobre la cuestión, sin perjuicio de hacer constar que la declaración de divorcio conlleva la disolución del régimen económico matrimonial.

SEXTO .- No procede imponer las costas del recurso al haberse estimado este parcialmente, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEPTIMO .- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta apartado 8 de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sra. María Jesús Hermoso Segovia en la representación de D. Carlos José contra la sentencia de once de diciembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en autos de proceso matrimonial de divorcio número 811/09 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo en la pension compensatoria reconocida a favor de la esposa que se deja sin efecto. No ha lugar a la pension compensatoria interesada por el esposo. La patria potestad sobre la menor hija de los litigantes se confiere a ambos progenitores. Queda disuelto el régimen económico matrimonial. No se hace imposición de las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.