Sentencia Civil Nº 408/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 292/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00408/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

-

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100259

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000047 /2010

RECURRENTE : Pedro Antonio , Lorena , Otilia , Silvia

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Bartolomé

Procurador/a : MONICA NORTE SAINZ

Letrado/a : MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON

SENTENCIA Nº 408 DE 2011

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a nueve de diciembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, Autos de JUICIO VERBAL Nº 0000047 /2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2010, en los que aparecen como parte apelante, D. Pedro Antonio , Dª Lorena , Dª Otilia y Dª Silvia , representados por el procurador de los tribunales D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y defendidos por la letrado Dª MARIA LUISA LÓPEZ, y como parte apelada, D. Bartolomé , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MONICA NORTE SAINZ, asistido por la Letrado Dª MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON,; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de Marzo de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro en cuyo fallo se recogía: " DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Marina López-Tarazona Arenas en nombre y representación de D. Pedro Antonio , Dña. Lorena y Dña. Otilia contra D. Bartolomé , representado por la procuradora Dña. Ana Rosa Navarro Marijuán, absolviéndole libremente de los pedimentos deducidos en su contra.

Las costas ocasionadas en este procedimiento deben ser impuestas a la parte actora, vista la íntegra desestimación de la demanda."

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Pedro Antonio se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de Noviembre de 2011, siendo la ponente designada doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro desestima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por don Pedro Antonio en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de bienes formada por aquel con doña Lorena , doña Otilia y doña Silvia frente a don Bartolomé , razonando el juez a quo la acreditación en juicio de la existencia de una servidumbre por destino del padre de familia sobre el patio o solar a que se refiere la demanda. Frente a tal pronunciamiento desestimatorio de la demanda se alza la parte actora en apelación, alegando en síntesis que el actor ha acreditado su propiedad sobre el patio o terreno sobre el que el demandado ha abierto el portón, y la parte demandada no ha acreditado la existencia de servidumbre alguna de paso a través de dicho portón establecida por el anterior propietario de ambas fincas. Y suplica a la Sala revoque la sentencia de instancia y estime la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO : Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 11-7-2008 : "Para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, en este caso referida a una servidumbre de paso , la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, pero es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en beneficio de la propia afirma, existe y se atribuye, y que niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SSTS y entre otras de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988 , 30 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1990 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo , 17 de abril y 23 de junio de 1995 ); esto es el demandado debe de justificar el oportuno titulo constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte, entendida tal expresión "título", no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 y 23 de junio de 1995 )".

La sentencia de esta Audiencia Provincial de Palencia de 29-6-2003 razona que: "La acción negatoria que se ejercita pretende que se declare la no existencia de servidumbre de paso , que sin embargo los demandados y apelantes defienden. La servidumbre de paso es de las conceptuadas como aparentes y discontinuas, y conforme a reiterada Jurisprudencia, en su calidad de discontinua sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia ( Sentencias de 23 de junio y 14 de julio de 1.995 ). ...Esta posibilidad de constitución viene regulada en el art. 541 del C. Civil que dice que "la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continue activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura". ...La exégesis del Artículo 541 del C. Civil nos dice que lo que en él se regula es el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción, fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, que genera lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia , y que requiere como condiciones: a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente, que se divida una finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a distintos propietarios, bien por venta, ya por disolución de comunidad, ora por efecto de partición hereditaria, o por cualquier otro título traslativo de dominio; y b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, y no se haga desaparecer ese signo, ni se consigne expresa voluntad contraria a la servidumbre (entre otras Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 7 de julio y 22 de septiembre de 1.983 )".

TERCERO : En el caso que nos ocupa, de la documental aportada a los autos resulta lo siguiente: don Maximino falleció el día 4 de Mayo de 2006, adjudicándose su viuda: doña Silvia , y sus hijos: don Pedro Antonio , doña Lorena , y doña Otilia , mediante escritura de liquidación de gananciales y partición parcial de herencia otorgada el 11 de Diciembre de 2009 el bien que se describe en la referida escritura como: casa sita en el término municipal de Treviana, La Rioja, señalada con el nº NUM000 de la AVENIDA000 , que ocupa 164 m2 de extensión, que corresponden a la parte edificada 157 m2 y el resto a patio. Consta de planta baja y tres pisos superiores, y manifiestan los comparecientes que además tiene un terreno al Oeste, hasta el nº NUM001 de la misma calle, con el que linda, y que por los demás puntos cardinales linda con vía pública. En título casa en CALLE000 NUM002 con un edificio y un solar de 100 m2 el edificio y 40 m2 el solar que está a la parte Oeste, y lindaba Este o derecha entrando con la calle dicha que es carretera, Sur o frente plazuela, Norte o espalda arroyo y Argimiro , y por la izquierda y Oeste terreno para servidumbre de esta casa y de Bartolomé . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Haro, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 vuelto, finca NUM006 , inscripción octava.

Don Maximino adquirió dicha finca por compra a doña Estela mediante escritura de compraventa otorgada el 14 de Junio de 1963, en la que se contiene la siguiente descripción: una casa en el casco de la villa de Treviana, y su CALLE001 , hoy CALLE000 NUM002 con un edificio para horno unido a la misma y un solar, hoy sin horno. Mide con la superficie que tenía el horno 100 metros, y cuarenta metros cuadrados el solar que está a la parte Oeste; toda la finca linda por el Este o derecha entrando con la calle dicha que es carretera, Sur o frente plazuela, Norte o espalda arroyo y Remigio y Teofilo , hoy en vez de estos Argimiro , y por la izquierda u Oeste terreno para servidumbre de esta casa y de la de Luis Enrique , hoy de Bartolomé .

Doña Estela había adquirido la finca mediante escritura de protocolización de operaciones testamentarias de los bienes de su padre don Carlos , otorgada el 1 de Abril de 1939, en la que se contiene la siguiente descripción: casa con edificio para horno y solar en la villa de Treviana, y su CALLE001 , hoy Amos NUM002 . Linda derecha entrando CALLE001 , que es carretera, frente plazuela, izquierda terreno servidumbre de la casa y la de don Luis Enrique , espalda arroyo y Remigio y Teofilo . La casa y horno miden 100 metros, y el solar cuarenta metros cuadrados.

En escritura pública de compraventa de 29 de Octubre de 1895 se describe la finca, entonces propiedad de don Manuel , casado con doña Micaela , : una casa con su horno y fragua adyacentes, situada en la villa de Treviana y su CALLE002 NUM002 de población, mide la casa tres metros de fachada por once y medio de larga, y la fragua siete metros y medio de fachada por once de larga, todo tiene por límites al Norte la carretera, al Sur la calle en que está situada al Este otra calle y por el Oeste propiedad de los herederos de Jose Daniel . En dicha escritura don Manuel separa de la anterior finca la fragua que vende a don Cecilio , con la siguiente descripción: edificio fragua situada en la villa de Treviana y su CALLE002 NUM002 , que ocupa una superficie de siete metros y medio de fachada por once de larga, y linda por el Este con una plazuela que ha de servir de servidumbre para la fragua y para lo demás de la finca que se reserva Manuel y tiene además otra entrada y goteral, por el Norte terreno de Villa por cuyo aire tiene la fragua entrada general, Sur una calleja a la cual tiene goteral dicha fragua y por el Oeste plazuela terreno de Villa. La plazuela de que ya se ha hecho mención, intermedia entre la casa de Manuel y la fragua que se deja vendida ha de quedar como servidumbre para ambas fincas.

Mediante escritura de partición de las herencias de doña Felicisima y don Fulgencio otorgada el 27 de Agosto de 1986, don Bartolomé adquiere la finca que se describe: casa señalada con el nº NUM001 de la CALLE000 , que mide unos 300 m2. Linda derecha entrando Maximino , calleja de servicio en medio, izquierda Maximiliano , y fondo Sabino . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Haro, tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM010 .

De los documentos examinados resulta como acertadamente razona el juez a quo, que el propietario común de los actuales fincas de actores y demandado, don Manuel , de los que unos y otro traen causa, dividió la finca de su propiedad, segregando la fragua, y estableció una servidumbre entre las propiedades segregadas, para uso y servicio de ambas fincas, servidumbre que se ha mantenido a lo largo de las sucesivas transmisiones de las fincas, definiéndose en la escritura de segregación la zona de servidumbre como plazuela intermedia entre la casa de Manuel y la fragua; y en las sucesivas escrituras de transmisión como "terreno para servidumbre de esta casa y de la de Luis Enrique , hoy de Fulgencio "; como "terreno servidumbre de la casa y la de don Luis Enrique "; como "calleja de servicio en medio". Y en la documentación administrativa aportada a los autos, del archivo Histórico Provincial, año 1932, consta el linde este de la finca del demandado como "calleja".

No ha acreditado la parte actora que el terreno llamado plazuela en la escritura de segregación, le pertenezca en la ubicación y superficie: 40 m2, que señala dicha parte actora; el propietario único de ambas fincas don Manuel constituyó en su día la servidumbre a favor de ambas fincas, al momento de segregación de la fragua, sobre una plazuela, que ha de servir de servidumbre para la fragua y para lo demás de la finca que se reserva Manuel , espacio que como terreno de servidumbre, o calleja de servicio para uso común de ambas fincas, se ha mantenido, como se ha dicho, en las sucesivas transmisiones de una y otra finca, figurando en el Catastro del Ayuntamiento de Treviana como parte del viario público, tal como consta en la certificación emitida por el secretario de dicho Ayuntamiento.

No solo ha de estimarse la constitución de una servidumbre por signo aparente o "por destino del padre de familia " ( artículo 541 del Código Civil ), pues en el presente caso no es solo que haya "signo aparente" o situación de hecho de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado, sino que lo que hay además es una propia constitución voluntaria de la servidumbre por el propietario del resto de la finca de matriz para uso o servicio de ambas fincas. Si a ello se añade el dato fáctico como es el paso continuo y reiterado por la meritada plazuela o calleja, así como la situación física de dicho espacio entre ambas fincas, reflejada en las fotografías aportadas a los autos, con la existencia de una puerta de madera peatonal y del portón de acceso a la plazuela, ya existente desde antiguo aunque en la actualidad modificado, según declaran los testigos en el acto del juicio, ha de concluirse que la sentencia dictada por el Juez de instancia debe ser confirmada, desestimando el recurso de apelación.

CUARTO : Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. López Tarazona Arenas en nombre y representación de don Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro, en juicio verbal en el mismo seguido al nº 47/2010 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 292/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.