Sentencia Civil Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 556/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 408/2012

Barcelona, veintisiete de junio de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María del Carmen Vidal Martínez

Iolanda López Morales(Ponente)

Rollo n.: 556/2011

Juicio Ordinario n.: 456/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Mataró

Objeto del juicio: en reclamación de reintegro de cantidad abonada en ejecución judicial por cuenta de los demandados

Motivo del recurso: defecto en el modo de formular la demanda

Apelante: Gumersindo

Abogado: R.Sendil Martí

Procurador: A. Font Escofet

Apelado: Melchor

Abogado: J.M. Román Muñoz

Procurador: J. Guillem Rodríguez

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 4 de marzo de 2009 la parte actora, Melchor interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de repetición en reclamación de la cantidad de 22.302,24,- euros, más intereses y costas contra los cofiadores y de forma solidaria(posteriormente en fase de Audiencia Previa solicitaría la condena mancomunada), Gumersindo y Jose Ignacio . Dicha cuantía corresponde a las 2/3 partes de la cuantía adeudada a Banco de Sabadell, y que tuvo que abonar so pena del embargo de su vivienda, como consecuencia de la póliza de crédito de la que las partes eran cofiadores.

La parte demandada Jose Ignacio , se allanó a la demanda, aduciendo el ingreso de diversas mensualidades respecto de las cuotas reclamadas a la actora por Banco de Sabadell.

La parte demandada DON Gumersindo , se opone alegando que el demandante era socio, al igual que el oponente, de una sociedad civil irregular. Mantiene que el actor abandonó la sociedad sin haberse liquidado la misma, que no se le condonó deuda alguna. Alega defecto en la forma de proponer la demanda, al no discernir de la misma si la reclamación se funda en la acción de reclamar su cuota alícuota derivada de la liquidación de la cooperativa o bien en la acción de repetición del art 1844 del Código civil . En el primer caso, la parte mantiene que hubiera alegado falta de legitimación pasiva por cuanto es preciso demandar a la cooperativa, la falta de litisconsorcio pasivo necesario si persistiese la voluntad de derivar responsabilidades a los socios, la pluspetición ya que únicamente podría reclamar su parte de capital social y de forma mancomunada, y la compensación puesto que el demandado aportó a la sociedad 50.000,- euros para liquidar las deudas pendientes una vez decidió, un año después, abandonarla, quedando liberado de toda responsabilidad respecto de la misma. En cuanto a la segunda, si el actor reclamara el crédito entre cofiadores, alegaría la falta de litisconsorcio pasivo necesario pues la principal obligada es la sociedad, pluspetición, pues únicamente podría reclamarle la mitad de la cuantía y mancomunadamente, y compensación puesto que el oponente es acreedor de la sociedad.

La sentencia recurrida, de fecha 15 de marzo de 2011 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por don Melchor , contra don Gumersindo y don Jose Ignacio , debo condenar y condeno a cada uno de los demandados al pago de la suma de 11.151,12 euros e intereses legales desde la fecha de esta resolución, todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Gumersindo solicita la revocación de la sentencia circunscribiendo su recurso en idénticas excepciones que las alegadas en su escrito de contestación, es decir, en el defecto en la forma de proponer la demanda que ha dejado en indefensión al recurrente ya que el mismo hubiera interpuesto reconvención por el crédito pendiente, así como falta de litisconsorcio pasivo necesario pues debe ser llamada la sociedad en su condición de deudor principal. Subsidiariamente, alega compensación en tanto que el apelante aportó 50.000,- euros también tiene derecho al igual que el actor a reclamar ese crédito, añadiendo que al actor se le citó para acudir al Notario a cancelar la póliza y que ahora debe pechar con las consecuencias de su consciente inasistencia.

El apelado se opone alegando que nunca le reclamaron nada los codemandados puesto que al abandonar la sociedad pactaron no reclamarle cantidad alguna, que el Banco de Sabadell le reclamó al oponente y al resto, pero pagó el oponente y que nunca fue convocado a acudir a la Notaria.

3. TRÁMITES EN LA SALA

No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 24 de Mayo de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En el presente supuesto resulta evidente que nos hallamos ante una co-fianza asumida solidariamente entre los fiadores, demandante y demandados, según los términos de la póliza suscrita en fecha 22 de enero de 1999 con Banco de Sabadell.Así el fiador que paga está legitimado para reclamar la parte que corresponde a los restantes cofiadores en virtud de la solidaridad, de acuerdo con las disposiciones generales sin necesidad de demandar previamente al deudor principal. La acción de repetición se ejercita para evitar situaciones de enriquecimiento que se producirían, cuando quien ha pagado en beneficio de todos los obligados, no pudiera resarcirse de la cuantía proporcional correspondiente.

Por tanto, no puede obligarse entre cofiadores a la previa o simultánea reclamación al deudor principal por no exigirlo el art. 1.844 del C. Civil , según se deduce de su interpretación sistemática en relación con el art. 1.845, porque si los cofiadores pueden oponer a quien de ellos pagó las mismas excepciones que habría podido esgrimir frente al deudor principal es porque se admite la vía directa del fiador que pagó contra los cofiadores, sin demandar al deudor principal. Y es que, además, tal y como señala la STS. de 7-1- 1992: "Pues bien, sobre la base de que la fianza es solidaria, resulta evidente según lo dispuesto en el art. 1.831.2 en relación con el 1.844 y 1.144 CC , que en los casos de obligaciones solidarias el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos, lo que implica no entre en juego la figura del litisconsorcio pasivo necesario, como se interesa en los tres motivos, ni por tanto pueda resultar infringido el art. 24 CE , ya que la exclusión del beneficio de exclusión se ha operado aquí por propia voluntad de quien ahora parece interesar su aplicación y, además, la indefensión alegada carece de realidad jurídica desde el momento en que el fiador solidario tiene siempre a su disposición el derecho que para estos casos le concede el art. 1.844 CC . ( SS de 4-6-84 , 11 de Junio y 11 de Noviembre de 1987 , 23-3-88 y 3-2-90 , entre otras).

Por lo que respecta al pago, la acción de repetición frente a cofiadores respecto de la parte que proporcionalmente les corresponda satisfacer ex art. 1844 CC , requiere que el fiador pague por el deudor o haya pagado siendo varios (en este segundo caso, fuese voluntario, "en virtud de la solidaridad", según SSTS 24.1.1989 , 4.5.1993 , 29.9.1997 11.6.2004 , 5.2.2007 ), es decir el presupuesto fáctico (legitimación activa) de haberse producido pago por el fiador (éste asumió la deuda), lo que ha de resultar suficientemente acreditado ( SSTS. 7.5.1997 , 28.12.2006 ,...).En el presente supuesto es evidente que ha quedado acreditado dicho pago.

En cuanto al alegado defecto en el modo de proponer la demanda, dicha excepción fue planteada en fase de Audiencia Previa, centrando el Juzgador la cuestión en dilucidar exclusivamente la acción de repetición entre cofiadores respecto de la cuantía reclamada, acogiendo ambas partes como hechos controvertidos la mencionada reclamación, la cual entendió el Juzgador que debía ser mancomunada, siendo modificado dicho extremo por la parte actora. Y ello sin oposición de la demandada, por lo que en esta alzada no puede mantener la indefensión ya alegada en su contestación a la demanda, entendiendo que ya expuso en la misma cuantos argumentos creyó convenientes a los efectos de que se tratara de una u otra acción, siendo que la parte asumió los que el juzgador consideró controvertidos en la indicada fase.

Por último, por lo que se refiere a la compensación alegada por la recurrente, habiendo quedado delimitada la acción de repetición en la fase de Audiencia Previa, no cabe efectuar pronunciamiento alguno por cuando dicho crédito queda al margen de la acción ejercitada como argumenta acertadamente el juzgador "a quo".

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso se impondrán conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2. Se efectúa expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.