Sentencia Civil Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 437/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00408/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2011 0015730

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2011

Apelante: INMOBILIARIA PIMAR S.L.

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: FRANCISCO LUIS CARRETERO ACEVEDO

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE CACERES

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JAVIER CERVANTES JIMENEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 408/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_______________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 437/2012 =

Autos núm.- 364/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

=========================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinte de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 364/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada INMOBILIARIA PIMAR, S.L. , representado en la instancia y en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras y defendida por el Letrado Sr. Carretero Acevedo , y como parte apelada, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE CACERES , representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, y defendida por el Letrado Sr. Cervantes Jiménez .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres en los Autos núm.- 364/2011 con fecha 24 de Abril de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO.- Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 y NUM001 DE CACERES, representada por el procurador D. Carlos Alejo Leal López contra INMOBILIARIA PIMAR, SL representada por el procurador D. Jesús Fernández de la Heras, DEBO CONDENAR a la demandada:

Primero.- A que realice las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción existentes en la actualidad y recogidos en el informe pericial de don Carlos aportado por la parte demandada incluyendo el defecto puesto de manifiesto en el fundamento de derecho quinto y excluyendo los dos defectos a los que hace referencia en dicho fundamento.

Segundo.- A abonar a la actora la cantidad de MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS euros (1416 €) con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia.

Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Septiembre de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 , 1124 y concordantes del Código Civil y se dictó sentencia que condena a la demandada, en su condición de promotora y vendedora, a la reparación de los defectos de construcción, existentes en diferentes viviendas de la comunidad de propietarios actora, y disconforme la demandada, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Infracción por parte de la sentencia de las normas sobre la prescripción, contenidas en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que desde la vigencia de dicha ley deben ser aplicables a las acciones como la entablada por la actora, las normas especiales de la misma y no el plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código civil .

2º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena a reparar los daños de la vivienda NUM002 NUM003 del portal NUM000 de la CALLE000 de Cáceres, antología que no se contiene en el informe pericial acompañado a la demanda y al que se remite petición efectuada en la misma.

3º.- Infracción del art. 241 de la LEC , al haber condenado a la apelante abonar los gastos del peritaje aportado con la demanda como daños y perjuicios, en vez de quedar incluido en las costas procesales.

4º.- Infracción del art. 394 de la LEC , al haber condenado en costas al demandado a pesar de no estar ante una estimación íntegra de la demanda, sino ante una mera estimación parcial de la misma.

SEGUNDO.- Se invoca como primer motivo de apelación la infracción por parte de la sentencia de las normas sobre la prescripción, contenidas en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que desde la vigencia de dicha ley deben ser aplicables a las acciones como la entablada por la actora, las normas especiales de la misma y no el plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código civil .

Pues bien, debemos recordar que el contrato de obra de edificación es la ejecución de una obra proyectada en el tiempo y por el precio pactado, condicionada por el resultado derivado de la evolución del proceso constructivo en el que de ordinario intervienen varios agentes. Ante los daños que pueden frustrar tal resultado, no hay una acción única, estando condicionada la fundamentación de la pretensión en razón a las causas de pedir y a la propia presencia de diferentes agentes de la edificación. Pues bien, esa verdad que gran parte de esas posibles acciones se residencian en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), aplicable, según su Disposición Transitoria 1 ª "... a las obras de nueva construcción a partir de la entrada en vigor de la Ley", es decir, al día 6 de mayo de 2000. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 "La Ley de Ordenación de la Edificación (....) es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes" .

Ahora bien, ha venido siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , y 2 de octubre de 2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil - y hoy con la acción del art. 17 de la L.O.E - , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

La acción contractual es la que resulta del contrato de compraventa para exigir del vendedor responsabilidad respecto de los defectos que se hubieran observado después de la entrega y aceptación de la obra - artículos 1101 y 1124 del Cc - o de los vicios ocultos, a través de la más específica del saneamiento por vicios ocultos del artículo 1484 del Código Civil .

En concreto, en relación con el promotor-vendedor, es doctrina reiterada del Alto Tribunal ( Sentencias de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona o de las acciones derivadas de la L.O.E., corresponde al promotor-vendedor aquella otra por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1591 - y la residenciada en la L.O.E .- es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual.

Y es que, en definitiva y como se sostiene en la STS de 17-6-2012 "una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma ( STS 13 de mayo 2008 ).

Esa compatibilidad aparece hoy descrita en la propia L.O.E. Así, el artículo 17,9 de dicho texto legal , admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entiende sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor del edificio frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , y demás legislación aplicable a la compraventa. Y el artículo 17,1 de la misma Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, aclara que esa responsabilidad legal se entiende sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

A partir de aquí, y tal y como certeramente ha señalado el juzgador de la instancia, no podemos olvidar que en este litigio se ejercita una acción contra la promotora-vendedora de las viviendas y locales sitas en la comunidad de propietarios actora, que tal y como literalmente se indica la demanda, es una acción de responsabilidad del art. 1101 del código civil por incumplimiento o cumplimiento defectuoso frente a dicha demandada. En efecto, estamos ante una acción basada en un mal cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor, por la que éste viene obligado a repara al comprador los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el art. 1101 del C.Civil según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquéllas.

El promotor constructor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc, la vivienda al comprador, y si la cosa resulta con defecto o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Como dice el TS en su sentencia de 21 de marzo de 1996 el promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas.

Por otra parte, la sentencia de 12 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que... no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarados por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables.

En esas circunstancias, es claro que a la acción entablada no le es de aplicación a la las normas de garantía y prescripción contenidas en la L.O.E., sino el plazo de prescripción de 15 años, que señala el artículo 1.964 del Cc , para aquellas acciones que no tuvieren uno especialmente señalado.

Por todo ello, en este punto debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada la sentencia.

TERCERO .- Se invoca como segundo motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena a reparar los daños de la vivienda NUM002 NUM003 del portal NUM000 de la CALLE000 de Cáceres. Se afirma que no debió recogerse en la sentencia, la condena a subsanar los daños producidos en la tarima flotante de dicha vivienda, al no haberse indicado dichos daños en el informe pericial inicial acompañado a la demanda y emitido por Don Mateo , indicando que la admisión posterior de un anexo a dicho informe pericial recogiendo tal deficiencia en fecha 4 de noviembre de 2011 y, por tanto, con posterioridad a la demanda y a la contestación fue incorrecta, al no hallarse en ninguno de los supuestos del artículo 270 de la LEC .

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que "la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos".

Ciertamente, en la sentencia recurrida, en concreto en su fundamento quinto, se hace referencia a un problema existente en la tarima flotante del salón de estar y dormitorios de la vivienda NUM002 NUM003 del Portal nº NUM000 de la CALLE000 . Se dice que dicha patología no se contempló en el informe inicial de D. Mateo , acompañado a la demanda, pero sí en el de Doña Victoria y que no ha sido reparada al no constar en los partes aportados por el perito de la demandada y que al analizar el informe pericial de la Sra. Victoria se constató dicha patología, por lo que en un anexo al informe pericial emitido por el Sr. Mateo , corrigiendo su informe inicial, se constato la misma, anexo que se presentó después de la demanda y de la contestación. Dicho anexo pericial fue admitido por el juzgador en la audiencia previa, formulándose por la parte demandada recurso de reposición contra dicha admisión y frente a la desestimación del recurso de reposición, la oportuna protesta.

Pues bien, de lo actuado se comprueba que no se recogió dicha deficiencia en el informe inicial del Sr. Mateo aportado a la demanda, ni se mencionó la referida deficiencia en la demanda misma. Por otro lado, y frente a lo que se señala en la sentencia, no se hace referencia a esa patología en el informe de Doña Victoria . En esas circunstancias, no debió admitirse el anexo a la prueba pericial con posterioridad a la demanda y la contestación en ese particular, pues no se trataba de corregir o aclarar algún concepto del informe pericial inicial, sino de introducir una nueva patología que no se comprendió inicialmente y frente a la que nada pudo decir la demandada en su contestación. En definitiva, la inclusión de esta patología en el proceso y en la sentencia, supuso una modificación en toda regla de la demanda, vulnerando el actor el principio de prohibición de cambio de la demanda e incurriendo la sentencia en una clara incongruencia por dar más de lo pedido, causando una evidente indefensión a la demandada. Por todo esto, en este punto el recurso de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia, excluyendo de la condena la reparación al mencionado defecto, que se contiene en el punto primero del fallo de la sentencia y en el fundamento de derecho quinto de la misma.

CUARTO .- Infracción del art. 241 de la LEC , al haber condenado a la apelante abonar los gastos del peritaje aportado con la demanda como daños y perjuicios en vez de quedar incluido en las costas procesales.

La parte demandante solicita en el suplico de su demanda que se condene a la mercantil demandada a que abone a la actora, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a la comunidad de propietarios demandante, el importe total de los honorarios devengados a favor del arquitecto Don Mateo , ascendente a 1416 €, en concepto de elaboración del informe técnico y valoración sobre deficiencias en el inmueble.

La parte contraria se opone a dicha pretensión, entendiendo que estamos ante un gasto del proceso, que debe ser incluido en la tasación de costas.

La sentencia recurrida estima la pretensión de la actora, entendiendo que no estamos ante un gasto del proceso porque no surge con el, sino con anterioridad a su inicio e invoca, a tal efecto, la STS de 6 de abril de 1994 que, en un proceso en el que se ejercitó la acción del artículo 1591 del Cc , confirmó la condena al contratista a la obligación de satisfacer " el importe de los honorarios correspondientes a un dictamen facultativo que el actor se vio forzado a contratar, como único medio de poder formular su demanda con la debida y exigible aportación de los presupuestos fácticos ("causa petendi") sustentadores de la misma y delimitadores de la acción ejercitada".

Pues bien, no podemos compartir la opinión del juez de la instancia, ni tampoco que esa sea la auspiciada por nuestro Tribunal Supremo, pues la sentencia que se invoca es anterior a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 y su doctrina respondía al régimen procesal de la LEC de 1881, en la que solo se configuraba como prueba pericial la que hoy llamamos pericial por designación judicial, es decir, aquélla prueba pericial propuesta por las partes pero en la que el perito era elegido por insaculación por el órgano judicial, sin comprender entonces la otra modalidad de prueba pericial, es decir, la pericial por dictamen acompañado por las partes con la demanda y la contestación que, por tanto, no podía ser reclamada en cuanto al importe de los honorarios en la tasación de costas.

Esta Audiencia Provincial ha venido sosteniendo invariablemente este criterio desde la entrada en vigor de la nueva LEC, criterio que aparece plasmado en la reciente sentencia de 14 de mayo de 2012 , en la que se señala que "los honorarios de los peritos son costas (el artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil los califica con lo términos "derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el Proceso"); de tal modo que dichos honorarios se encuentran sometido al régimen de la condena en las costas establecido en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en caso de condena en costas, a su tasación y posterior exacción. El criterio que mantiene la parte actora (reconocido por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) respondía al régimen procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, donde solo se incluían, como costas, los honorarios de los peritos que habían emitido sus Informes Periciales en el curso del Proceso, de tal modo que el Tribunal Supremo, en alguna ocasión, de manera puntual y valorando especial y singularmente cada supuesto que se sometía a su consideración, tanto en las pretensiones de la partes, como en el pronunciamiento condenatorio, consideró que los honorarios de los peritos contratados por la partes para la emisión de Informes Periciales necesarios para la interposición de la Demanda podrían considerarse incluidos, como gasto, en el concepto de perjuicio y, por tanto, ser susceptible del correspondiente resarcimiento económico.

Sin embargo, este planteamiento no se justifica con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde el concepto de honorarios (o derechos, como establece el artículo 241 del expresado Texto Legal ) alcanza, tanto a los de los peritos que hubieran emitido Informes Periciales en el ámbito del Proceso (peritos designados por el Tribunal), como a los de los peritos de parte, es decir aquellos peritos que han emitido Informes Periciales que se han presentado, en momento procesal hábil, con los Escritos Expositivos de las partes en los términos establecidos en los artículos 336 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; honorarios que, indudablemente, se incluirán, en su caso, como costas del Proceso, pero no como daños y perjuicios que fueran susceptible de un resarcimiento independiente.

Esta posición es mantenida por la práctica unanimidad de todas las Audiencias Provinciales y, así, a título de ejemplo y por citar sólo las más recientes podemos indicar, la sentencia de 20 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial de Guadalajara; la de 13 de marzo de 2012, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia; la de 7 de mayo de 2012, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias y la de 6 de julio de 2012, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

La estimación del motivo determinará, pues, el que se suprima del Fallo de la Sentencia recurrida la condena a la entidad demandada a que indemnice a la demandante, en la cantidad de 1.416 euros.

QUINTO .-Infracción del art. 394 de la LEC , al haber condenado en costas al demandado a pesar de no estar ante una estimación íntegra de la demanda, sino ante una mera estimación parcial de la misma.

La sentencia de la instancia impone las costas a la parte demandada, a pesar de no ser integra la desestimación de la demanda, en aplicación de la doctrina del TS de la "estimación sustancial" o "cuasi-vencimiento", aplicable a las situaciones en las que sólo hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido en la sentencia y para evitar que no se perjudique económicamente al actor con el automatismo de la no imposición de costas por estimación parcial, doctrina recogida en la STS de 21 de octubre de 2003 .

La apelante entiende que no estamos ante una estimación en lo sustancial, sino ante una mera estimación parcial, referida sólo a una pequeña parte de los daños reclamados, ya que el valor de la reparaciones que se reclamaban superaban los 48.000 €, cuando la sentencia se condena a reparaciones que tienen un valor de unos 7000 €, dado que la mayoría de los defectos que se reclamaban habían sido reparados con anterioridad a la presentación de la demanda.

Pues bien, no podemos compartir la decisión del juzgador de la instancia puesto que, efectivamente, no estamos ante una estimación en lo sustancial de la demanda, sino ante una estimación parcial de la misma, lo que se deduce con claridad del valor de la reparaciones interesadas y concedidas que es muy inferior, dado que muchos de los defectos reflejados en la demanda habían sido ya reparados, a lo que cabe añadir la desestimación de las dos pretensiones que ha sido estudiadas en los dos fundamentos de derecho anteriores, por lo que lo procedente, ante la estimación parcial de la demanda es, conforme al art. 394 de la LEC , que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA PIMAR S.L. contra la sentencia núm. 58/2012 , de fecha 24 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres , en autos núm. 364-2011, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de suprimir los pronunciamientos relativos a la condena a la entidad demandada a la reparación de la tarima flotante del salón de estar y dormitorios de la vivienda NUM002 NUM003 , del Portal NUM000 de la CALLE000 de Cáceres y al pago de la cantidad de 1.416 €, así como el de la condena en costas a la demandada , CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas ni de la instancia ni de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.