Sentencia Civil Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 458/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 458/2012

Autos: juicio verbal (reclamación posesión 250.1.4) nº: 638/2011

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 408/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, ocho de noviembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 458/2012, en el que ha sido parte apelante D. Cayetano , representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MA. VALLBONA ZUBIZARRETA; y como parte apelada D. Franco , Dña. Tania , Dña. Adelaida y Dña. Enma , representadas por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigidas por el Letrado D. IGNASI DE RIBOT I DE BALLE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 638/2011, seguidos a instancias de D. Franco , Dña. Tania , Dña. Adelaida y Dña. Enma , representados por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY y bajo la dirección del Letrado D. IGNASI DE RIBOT I DE BALLE, contra D. Cayetano , representado por la Procuradora Dña. CARMINA JANER MIRALLES, bajo la dirección del Letrado D. SANTIAGO GARCÍA CARRILLO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por Franco , Tania , Adelaida y Enma contra Cayetano y, en consecuencia:

a) D E C L A R O que el demandado destruyó parcialmente el margen que linda y pertenece a la FINCA000 ' en una superficie afectada de 71,85 m2 y destruyó la tubería de drenaje de aguas pluviales de la FINCA000 ', finca perteneciente a Franco y Tania , en la forma descrita por el perito Cesar en su informe(documento nº 5 de la demanda), despojando así de su posesión a los actores Franco y Tania .

b) C O N D E N O al demandado a restituir las tierras en el estado en el que se encontraban antes de la desposesión, rehaciendo lo márgenes y restituyendo la tubería de drenaje de evacuación de aguas pluviales de la FINCA000 ' en la forma expuesta por el perito Cesar (documento nº 5 de la demanda).

c) D E C L A R O que el demandado destruyó parcialmente el margen que linda y pertenece a la parcela NUM000 del polígono NUM001 perteneciente a Adelaida y Enma en una superficie afectada de 6,12 m2 en la forma expuesta por el perito Cesar en su informe (documento nº 6 de la demanda), despojando así de su posesión a los actores Adelaida y Enma .

d) C O N D E N O al demandado a restituir las tierras en el estado en el que se encontraban antes de la desposesión, rehaciendo lo márgenes en la forma expuesta por el perito Cesar (documento nº 6 de la demanda).

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 4/5/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima la demanda y en la que se ejercita una acción de recobrar la posesión, en concreto respecto a una superficie de 6,12 m2, de la parcela NUM000 Polígono NUM001 propiedad de los actores Dña. Adelaida y Dña. Enma ; y una superficie de 71,85m2 de la FINCA000 de la finca y destrucción de la tubería de drenaje de aguas pluviales de la FINCA000 propiedad de Dº Franco Y Dña. Tania y en que la sentencia de instancia condena al demandado a restituir a su estado anterior, se alza la parte demandada invocando una errónea valoración de la prueba, de lo que concluye una errónea aplicación de la norma.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el Art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 CC art. 441 EDL 1889/1 art. 446 EDL 1889/1, que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como correctamente se indica en la sentencia de instancia, para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el Art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 CC ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 CC ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

La cuestión debatida en esta litis se centra en lo que constituye el derecho posesorio invocado por la parte actora. Conviene recalcar que el interdicto no tutela una facultad del propietario, no es pues un recurso para quien posee a título de dueño, sino que tutela al mero detentador.

Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar, el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación.

Recuerda dicha resolución, en relación con el objeto litigioso, que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del Art. 437 CC da una mayor amplitud al objeto de la posesión; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación. Por tanto, se acepta pacíficamente que son susceptibles de apropiación los derechos reales, como es el caso de las servidumbres, por lo que puede ser objeto de interdicto la detentación de las mismas. En resumidas cuentas, tal y como está planteado el proceso sólo toca a esta Sala determinar si existía un uso del patio litigioso del que venía disfrutando la parte actora,.. y si tal situación ha sido objeto de despojo de alguna forma por la demandada, caso en el cual habría que restablecer la situación, sin que puedan deducirse otras consecuencias de este proceso interdictal, que por su carácter sumario y su cognición limitada encuentra también notables limitaciones en el ámbito de eficacia de su resolución'.

En el presente supuesto la parte apelante no discute los actos llevados a cabo por el mismo sobre el objeto litigioso, si bien mantiene que esta legitimado para ello y ningún derecho asiste a los actores al no haber acreditado que los mismos detentaran la posesión ni en concepto de dueño ni en otro concepto, no dándose en el caso presente ni la vertiente positiva ni negativa de la relación posesoria, y para ello acude a la prueba testifical en que los testigos en concreto el Sr. Juan Francisco que durante 30 años trabajo las tierras de la actora, manifestó que solo labraba hasta el margen, hasta que no podía más, y que en el margen nunca sembró ni planto nada en el, y que las fincas no estaban separadas por ningún muro o valla como ratificó dicho testigo, hecho este que ratifico el perito de la parte apelante el Sr. Cristobal .

Desde esta perspectiva, y una vez examinadas las pruebas aportadas por una y otra parte, la Sala comparte la conclusión sentada por la juzgadora a quo cuando estima que se ha acreditado el primero y esencial presupuesto necesario para el éxito de la acción, es decir, la realidad de la situación posesoria por parte de los demandantes. Y ello porque la declaración de los testigos y conocedores de la situación de hecho preexistente a la ejecución de las actuaciones llevadas a cabo por el demandado acredita no sólo que se han alterado los límites naturales existentes durante años entre las fincas, sino también que durante muchos años los actores han venido cultivando su finca hasta el mismo punto de colindancia natural con la finca de la demandada hasta' donde podían' como afirma el testigo aludido por la parte apelante en su recurso. Cierto es que los mismos testigos manifestaron en concreto Don. Juan Francisco que no lo cultivaba, pero ello no comporta, sin más, que no estemos ante una situación posesoria susceptible de protección. Al respecto cabe destacar que una vez iniciado y continuado el cultivo y, por ende, la posesión sobre la finca según los márgenes naturales del terreno no es preciso para su conservación que el poseedor continúe cultivándola ininterrumpidamente o que realice actos materiales de posesión antes del transcurso de un año sino que basta con que mantenga sobre ese bien la acción de su voluntad, o dicho en otros términos, el poder o señorío de hecho sobre la cosa.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 446 de la LEC ha de admitirse que la protección interdictal debe extenderse a todo poseedor, expresión ésta que integra todas las categorías y conceptos posesorios, sin entrar a valorar cómo ni porqué se posee, de forma que protección alcanza no sólo a quien se halle disfrutando de una determinada situación posesoria no dominical (el llamado 'ius posesionis'), sino también, y como, es obvio, el propietario ( art. 448 C.C .) titular como tal de una posesión adherida al dominio o ' ius possidendi' y en cuanto poseedor incluso 'solo animo', esto es, no plasmada en concretos actos posesorios, y en tanto no se haya producido alguno de los supuestos contemplados en el Art. 460. 1 y 4del C. C . En el presente caso el actor ampara su posesión en un título de dominio y no cabe considerar que la mera falta de cultivo implique el abandono de la posesión, porque para que éste sea efectivo es necesario que se manifieste la intención de abandono y que, asimismo, se produzca la dejación material de la posesión, y difícilmente podrá entenderse que ha existido una intención de dejación de la posesión cuando los testigos coinciden en afirmar que siempre han creído que era propiedad de los actores siendo en consecuencia una posesión que venia determinada por los propios límites naturales de las fincas.

Y todo ello insistiendo una vez más en que el presente procedimiento no es el cauce adecuado para resolver la controversia que pudiera existir entre las partes en orden al mejor derecho a poseer, al derecho de propiedad, y a la extensión y delimitación de las fincas, por exceder del ámbito propio de este juicio, dirigido únicamente a la interina tutela posesoria.

Señalar por último, que con relación a la posesión señalar que el hecho de no plantar en dicho margen, en nada desvirtúa que los actores la poseyeran, ya que dejando al margen que la plantación o siembra en dicho margen por el desnivel no sería fácil, de lo que no cabe ninguna duda es que los actores la han venido poseyendo, y ello porque el hecho de no delimitar su posesión con muros o vallas o incluso el no hacer un uso continuado de la misma, ello no significa necesariamente que no estuviera poseído por los demandantes, pues para que exista la posesión no es necesario que se esté en la misma continuamente y sino se tiene ninguna necesidad de acceder, por ello es lógico que en el caso presente por su configuración dicho margen no se sembrara solo hasta donde se podía como dijo el Testigo Don. Juan Francisco que invoca la parte apelante. Por ello es lógico que no se usara de forma habitual, además los testigos, como ya recoge la sentencia de Instancia, ya manifestaron que siempre habían estado en la creencia de que los márgenes eran de los actores y no del demandado como se ha señalado anteriormente.

La sentencia de Instancia ya recoge que la parte demandada y ahora apelante a través de la prueba pericial lo que ha pretendido acreditar es que dichos márgenes son de su propiedad, pero lo que no ha desvirtuado es que los actores la poseyeran. En cambio los actores si que han acreditado con la prueba testifical y pericial la posesión de las porciones de terrenos objeto del interdicto, y por parte del apelante ha pretendido desvirtuar a través del recurso de apelación y ello basado en una valoración de una determinada pregunta formulada a un testigo y en la inexistencia de límite físico alguno que impidiera la posesión a terceros ajenos a los actores, lo cual ha quedado desvirtuado por la valoración de las pruebas practicadas testifícales valoradas todas ellas con arreglo a lo establecido en el Art. 376 de la LEC .

La actuación del apelante ha alterado una situación fáctica que detentaban los demandantes, perjudicando a la posesión de hecho de que gozaban los actores y ello al margen del derecho o no a poseer que las partes deberán de dilucidar en otro procedimiento como se ha referido.

El demandante sólo tiene que preocuparse de probar la posesión, nunca su derecho a poseer y al demandado no se le permiten alegaciones 'ex iure', quedando éstas reservadas al juicio declarativo plenario. A efectos de protección interdictal, como ya hemos afirmado con anterioridad, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en uno personal o incluso que carezca de fundamento alguno. En consecuencia será poseedor interdictante protegido todo aquel sujeto que respecto a la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía.

En base a estas consideraciones cabe suscribir el criterio de la Juez 'a quo' al considerar que la situación posesoria de los actores ha sido perturbada por la actuación llevada a cabo por el demandado, razón por la cual debe otorgarse a aquellos la protección posesoria impetrada.

Debe, por lo tanto, desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmarse la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Cayetano , contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Farners en el Juicio Verbal 638/2011, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, y pérdida del depósito constituido.

Contra dicha sentencia no cabe recurso alguno.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el Art. 477 LEC .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.