Sentencia Civil Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3528/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE LORA DEL RIO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3528/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 412/2010

S E N T E N C I A Nº 408/2012

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2011 dictada en los autos Juicio Ordinario número 412/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE LORA DEL RIO promovidos por D. Inocencio representado por la Procuradora DÑA. TERESA LUNA MACIASy defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ ÁLVAREZ, contra D. Segundo , representado por el Procurador D.MIGUEL ÁNGEL MÁRQUEZ DÍAZy defendido por el Letrado D. VICENTE CARO RUIZy contra DÑA. Tania , no personada en esta instancia, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE LORA DEL RIO cuyo fallo es como sigue: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. María Ángeles OŽKean Alonso, en nombre y representación de Inocencio contra Segundo y contra Tania , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda, y con imposición de costas a la parte actora....'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Inocencio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Inocencio , interpuso demanda contra D. Segundo y Dª Tania , en la que, resumidamente, solicitaba se declarara la existencia de una servidumbre legal y natural de aguas pluviales en la que el predio dominante sería su finca y el sirviente, la de los demandados así como que los demandados han recrecido la linde a modo de tapón que provoca el estancamiento de aguas en la finca del actor y le ha causado daños en la cosecha de cebollas por valor de 11.340 euros, condenándoles a eliminar la obstrucción realizada y a indemnizarle en el valor de los daños causados en la cosecha.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, resumidamente por considerar carente de prueba el hecho fundamental de estar la finca del actor en una cota superior a la de los demandados ni que las aguas siguieran el curso afirmado por el actor, y además porque el terreno había sufrido modificaciones durante casi cuarenta años y la servidumbre de aguas pluviales debe responder a la corriente natural del agua y no a las modificaciones que se hayan realizado en las fincas.

El recurso de apelación impugna los argumentos empleados en la sentencia para desestimar su pretensión.

SEGUNDO.-Los argumentos principales del recurso versan sobre una cuestión eminentemente fáctica, concretamente sobre la valoración de la prueba practicada en primera instancia.

Sobre este particular, la recurrida considera que la recurrente incurre en el error de pretender sustituir el imparcial y objetivo criterio del Juzgador de Instancia por su parcial y subjetivo criterio, pues la revisión de la valoración de la prueba en apelación sólo puede realizarse cuando tal valoración hubiera sido ilógica, arbitraria o irrazonable.

No se comparte el criterio expresado por la parte recurrida. Como ha puesto de relieve la mejor doctrina, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado y cumpliéndose ciertos requisitos- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma (cfr. arts. 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez 'a quo'. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000, 212):

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)».

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1884, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cualquier pretensión de limitar los poderes del Tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo «una severa crítica». Tal expresión es la utilizada en la STS de 15 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7072), en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general:

«El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase».

Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el recurrente centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez 'a quo'.

Las citas de Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo que en el recurso se hacen no son admisibles por cuanto que la función del Tribunal Supremo al respecto es completamente diferente, puesto que los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, al contrario que la apelación, no son recursos ordinarios que posibiliten una revisión plena de la cuestión fáctica, sino recursos extraordinarios en los que queda excluida la posibilidad de realizar una revisión plena de la valoración probatoria hecha en la instancia, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia (que lo son tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Sala de la Audiencia Provincial), que no es verificable en el recurso extraordinario y que por tanto solamente puede denunciarse en el recurso extraordinario por infracción procesal como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución , por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la valoración manifiestamente errónea, irracional o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente si no concurre aquel elemento de manifiesto error, irracionalidad o arbitrariedad. La posición, en el orden jurisdiccional civil, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales es completamente diferente en orden a la posibilidad de revisar la valoración de la prueba, por lo que la doctrina aplicable al recurso extraordinario por infracción procesal no lo es al recurso de apelación.

TERCERO.-Hechas las anteriores consideraciones, la Sala considera acertados los razonamientos del recurso de apelación respecto del primer extremo. Ciertamente el resultado de las pruebas no es homogéneo ni unívoco, pero existe un hecho evidente que permite otorgar más credibilidad a la tesis del actor que a la del demandado: cuando se produjeron las fuertes lluvias el agua fluyó desde la finca del actor a la del demandado, rompiendo el recrecimiento de la linde. Tal extremo fue admitido por el demandado en su interrogatorio y resulta además acreditado por las fotografías existentes en autos relativas a los días inmediatamente posteriores a las lluvias, en las que se observa el embolsamiento del agua en el ángulo noroccidental de la finca del actor, retenida por el recrecimiento de la linde existente en ese punto.

Este hecho incontrovertible se compagina con el hecho de que las cotas de altitud que aparecen en el propio mapa aportado por la parte demandada (f. 98, al reverso) muestra la existencia de la suave vaguada que el hermano de los litigantes, en su declaración testifical, explicaba muy gráficamente utilizando una hoja de papel que doblaba suavemente por el centro, y que hace que las aguas pluviales de la finca del demandante, la NUM004 así como las de las fincas situadas inmediatamente al norte de la finca de los demandados, parcelas NUM000 a NUM001 , fluyan hacia esta finca de los demandados y evacuen las aguas pluviales por el desagüe existente en la linde oeste de la parcela NUM002 , en las inmediaciones de la colindancia con la parcela NUM003 .

Las explicaciones del perito de la demandada en el sentido de que estando la sierra al norte y el río al sur, la inclinación natural del terreno es norte-sur y no a la inversa son muy genéricas y sirven para justificar la inclinación media existente en extensiones más amplias. Pero no es incompatible con que existan suaves ondulaciones que supongan, en extensiones más reducidas, la existencia de correntías naturales de las aguas pluviales en sentido sur-norte. Y su afirmación de que es difícil determinar hacia donde irán las aguas en las fincas en cuestión queda resuelta por el hecho incontestable de que fluyeron desde la finca del actor a la de los demandados por la esquina noroccidental de aquella y suroccidental de ésta.

Que en el reconocimiento judicial no pudiera apreciarse si una finca estaba a una cota superior a la otra ni la existencia de la suave vaguada a que se ha hecho referencia no es óbice a lo anteriormente expuesto, puesto que la época de las lluvias fuertes ya había pasado y la diferencia de cota es muy escasa, como resulta de las diferencias cotas de altura que figuran en el mapa indicado, por lo que a simple vista el terreno puede aparecer como plano, carente de inclinación.

CUARTO.-El otro argumento que en la sentencia funda la decisión desestimatoria de la demanda es el de la modificación del estado natural del terreno. Esta modificación excluiría la existencia de la servidumbre del art. 552 del Código Civil puesto que ésta obliga al predio inferior a recibir 'las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores'.

Tampoco este argumento puede ser estimado. Las pruebas practicadas muestran que la actuación realizada en la finca del actor no modificó la inclinación de la misma en el sentido norte-sur, que sería la relevante para el presente litigio.

Las pruebas practicadas muestran que fue el padre del actor y del codemandado quien, cuando las fincas de ambos se englobaban en otra más amplia, encargó al testigo Fabio que nivelara la parcela NUM004 , eliminando las prominencias e irregularidades existentes y nivelándola con una ligera pendiente este-oeste ('de camino a linde') que permitiera regar desde el lindero este y el agua descendiera suavemente hacia el oeste.

Tal actuación no puede impedir el éxito de la acción declarativa de la servidumbre legal por varias razones. La primera es que no se trata de una modificación de la finca realizada por el demandante. La actuación sobre el terreno fue realizada por el padre de los litigantes cuando la finca era una unidad de explotación. Es indiferente que ello ocurriera cuando registralmente fuera todavía una sola finca a nombre de dicho señor o ya se hubiera hecho la división en varias fincas asignadas cada una a un hijo, porque incluso en este segundo caso está probado que las fincas seguían siendo explotadas por el padre de los litigantes, lógicamente con la autorización de los nuevos titulares. Por tanto, o bien los demandados recibieron la finca con esa configuración del terreno respecto de la finca colindante, o bien se realizó por quien la explotaba con su autorización.

En segundo lugar, no está probado que la referida actuación tuviera trascendencia relevante en lo relativo a la servidumbre de aguas pluviales, por cuanto que la nivelación que se realizó fue en el sentido este-oeste y eliminando las irregularidades del terreno, y lo relevante para la servidumbre controvertida es la inclinación norte-sur, que determinaría que las aguas pluviales de la parcela NUM004 (o de su mayor parte) vertieran hacia el desagüe A sito en la linde de la parcela NUM002 , corriendo por la linde oeste de la parcela NUM003 , o vertieran hacia el desagüe B, sito al sur de la parcela NUM004 .

Por tanto, debe estimarse el recurso en cuanto a la acción declarativa de servidumbre legal de aguas pluviales y pronunciamientos relacionados con la misma, concretamente la eliminación del obstáculo existente que impide la correntía natural de las aguas pluviales desde la finca del actor hasta el desagüe A indicado en los planos aportados, a través de la linde oeste de la finca de los demandados.

QUINTO.-Sin embargo, no puede estimarse la indemnización de daños y perjuicios reclamada por el actor.

Aunque en la demanda se hace ver que la elevación de la linde fue inmediatamente anterior a las lluvias fuertes que causaron el embolsamiento del agua en la finca del actor, las propias declaraciones de actor y codemandado, así como de algún otro testigo, muestra claramente que la elevación de la linde se hizo varios años antes y con la aquiescencia del actor. Éste afirma en su declaración que se puso de acuerdo con su hermano, el codemandado, para hacer la linde, lo que luego califica como error.

El demandado sólo repuso la linde cuando la avalancha de agua derribó el recrecimiento de la linde existente junto al límite oeste de las fincas de ambos litigantes.

El demandante ha reconocido que ese estado de cosas suponía un mayor embolsamiento de agua en el ángulo noroeste de su finca, pero que en otras ocasiones plantó cebolla o patatas (que soportan mal el exceso de agua) más arriba y en esa zona de acumulación de agua plantó maíz (que soporta mejor el embolsamiento de agua).

Esta aquiescencia no le priva de poder ejercitar la acción declarativa de servidumbre una vez que comprueba los graves daños que supone el embolsamiento del agua cuando llueve abundantemente, porque no puede ser considerado como un consentimiento tácito a verse privado del desagüe natural de su terreno en tales circunstancias. Pero sí le priva del derecho a ser indemnizado por haber sembrado cebollas en esa zona que sabía era más susceptible de sufrir acumulación de agua por el recrecimiento de la linde hecha con su aquiescencia.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa imposición de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Inocencio contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lora del Río , en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 412/10 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la desestimación de la acción declarativa de servidumbre legal de aguas pluviales y peticiones conexas, y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Inocencio contra D. Segundo y Dª Tania .

2.2.- Declarar la existencia de la servidumbre legal y natural de aguas pluviales, del artículo 552 del Código Civil , teniendo como predio dominante la finca del demandante descrita en el hecho primero de la demanda, y como predio sirviente la finca de los demandados, descrita en el hecho segundo de la demanda, evacuando las aguas pluviales por la esquina noroeste de la linde de ambas parcelas y discurriendo por el lindero oeste de la finca propiedad de los demandados, para llegar al desagüe de la Comunidad de Regantes de la Margen derecha del Bembézar, debiéndose ser ésta la descripción y delimitación de la referida servidumbre, con las obligaciones que para cada propietario se derivan del referido artículo 552 del Código Civil .

2.3.- Condenar a los demandados a eliminar la obstrucción existente en el lugar por donde deben evacuar las aguas del predio dominante, a los efectos de que el agua procedente de la finca del actor discurra por su cauce natural, tal y como se ha descrito en el anterior párrafo, realizando las acciones que a tal fin sean necesarias.

2.4.- No hacemos expresa imposición de las costas de primera instancia

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, concretamente la desestimación de la petición de indemnización de daños.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3528 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 19 de octubre de 2012.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 408. Certifico.