Sentencia Civil Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 143/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/030435

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 143/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1386/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Emma

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: HELENA GARCIA-BORREGUERO GOYARZU

Recurrido/a / Errekurritua: Alexander

Procurador/a / Prokuradorea: ASUNCION HURTADO MADARIAGA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MIGUEL AMOR LARRUSCAIN

S E N T E N C I A Nº 408/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D. ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de junio de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 1386/2010, seguidos en el Juzgado. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao ) a instancia de Emma apelante (se opone a la impugnación presentada de contrario) - demandada, representada por la Procuradora MARÍA ROSARIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y defendido por la Letrado HELENA GARCÍA-BORREGUERO GOYARZU contra Alexander apelada (se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia) - demandante, representado por la Procuradora ASUNCIÓN HURTADO MADARIAGA y defendido por el Letrado JOSÉ MIGUEL AMOR LARRUSCAIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2011 , rectificada por Auto de 8 de noviembre de 2011. dictadas ambas resoluciones por el mencionado Juzgado .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 26 de octubre de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.- QUE SE ESTIMA la demanda principalformulada por la Procuradora Dª Asunción Hurtado Madariaga y de D. Alexander , y Letrado D. José Miguel Amor Larruscain, contra Dª Emma , con Procuradora Dª María Rosario Martínez González, y Letrado Dª Helena García Borreguero Goyarzu, Y QUE DEBO DECLARAR Y DECLAROla extinción de proindiviso de la vivienda de protección oficial y anejos ubicados en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , Y QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOla obligación de los copropietarios Sr. Alexander y Sra. Emma a estar y pasar por la citada declaración, y fijar como precio máximo de la citada vivienda la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO (44.076, 90 euros), que se desglosan en 35.755, 06 euros en concepto de vivienda, 2.091, 28 euros en concepto de trastero, y la cantidad de 6.230, 56 euros en concepto de garaje, de conformidad con lo dispuesto en la Orden de 3 de noviembre de 2.010, del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, de la Delegación Territorial de Bizkaia, sacándola a la venta en pública subasta y con admisión de licitadores y extraños; con imposición de las costas procesales a la parte demandada/reconviniente. Y QUE SE ESTIMA la demanda reconvencionalformulada por la Procuradora Dª María Rosario Martínez González, y de Dª Emma , y Letrado Dª Helena García Borreguero Goyarzu, contra la parte actora/reconvenida D. Alexander , con Procuradora Dª Asunción Hurtado Madariaga, y Letrado D. José Miguel Amor Larruscain, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOal demandante/reconvenido Sr. Alexander a abonar a la demandada/reconviniente, Sra. Emma la cantidad de TRECE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (13.193,33 euros), en concepto de intereses de préstamo y gastos derivados de la propiedad del inmueble de autos, más el interés legal desde la interpelación judicial, con imposición de las costas procesales a la parte actora/reconvenida.'

SEGUNDO.-El Auto de instancia de fecha 8 de noviembre de 2011 es de tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA:SE ACUERDA rectificación de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 26 de octubre de 2011 en el sentido que se indica: sustituir la mención a D. Alexander por D. Alexander .'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la DEMANDADAse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 143/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se ha planteado y resuelto en los siguientes términos:

Señalaba en su demanda D. Alexander que compartía con la demandada Dª Emma la propiedad en proindiviso al 50% de la vivienda NUM001 NUM002 de la casa nº NUM003 de la CALLE000 de Bilbao; sin embargo, con arreglo a la nota informativa registral que acompañaba a la demanda, la copropiedad tenía por objeto tan solo el derecho de superficie de dicha vivienda; en cualquier caso, venía interesar, conforme a los artículos 392 y siguientes del Código Civil , que se pusiera fin a la indivisión mediante la venta en pública subasta del bien o derecho en común si no llegaban sus titulares a un acuerdo previo de adjudicación.

Contestó a la demanda la Sra. Emma manifestando en efecto que la copropiedad recae tan solo sobre el derecho de superficie de la vivienda citada, la cual tiene la condición de Vivienda de Protección Oficial de Régimen Social, a cuya adquisición y ocupación procedieron a consecuencia de un realojo en expediente administrativo por expropiación forzosa de otra finca que anteriormente ocupaban en la CALLE001 , nº NUM004 - NUM005 NUM006 de Bilbao, vivienda que era de su exclusiva propiedad desde Octubre de 1.985 en que la adquirió.

Seguía alegando que se destinó al pago del derecho de superficie sobre la vivienda adjudicada en el realojo la totalidad del justiprecio obtenido por la vivienda expropieda, ascendente a 22.746,97 euros más otros 1.913,87 euros obtenidos a través de un préstamo que solo ella se ocupó de devolver, alcanzádose por tanto el precio de venta total de 24.660,84 euros tal y como consta en la escritura aportada; habiendo hecho frente también a otros pagos derivados de dicho inmueble, al IBI, etc. sin que el Sr. Alexander contribuyera en absoluto a los mismos ni a ningún otro.

Se oponía, por tanto, a la acción de división de cosa común por entender que la vivienda de la CALLE000 nº NUM003 era de su exclusiva propiedad y, asimismo, porque al tratarse de una VPO, el Gobierno Vasco tiene en cualquier caso derecho de adquisición preferente, el cual no puede obviarse por medio de este proceso; interpuso a continuación demanda reconvencional en solicitud de que el Sr. Alexander le pague la cantidad de 13.193,33 euros, que es el 50% de las cantidades invertidas por la reconviniente en la compra y demás gastos de la vivienda de que se trata, importe paralelo o equivalente al porcentaje de titularidad que el reconvenido tiene en ella.

La sentencia dictada por el juzgado de instancia estimó tanto la acción principal como la demanda reconvencional; si bien, en cuanto a la primera, acordó la extinción del proindiviso sobre la vivienda de protección oficial y anejos ubicados en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , estableciendo como precio máximo a obtener por la venta el pública subasta de la vivienda objeto de división la cantidad de 44.076,90 euros.

Dicha sentencia ha sido objeto de recurso de apelación por ambas partes.

SEGUNDO .-Señala Dª Emma como primer motivo de su recurso que la sentencia resulta ser incongruente con el contenido del título de la copropiedad aportado en la demanda como objeto de la división y con lo solicitado en el suplico de la demanda que hacía referencia a los 'bienes que existen en común'; la sentencia acuerda la terminación de la copropiedad sobre la totalidad de la vivienda, cuando el suelo de la misma no es propiedad de las partes sino que se lo reservó la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, residiendo tan solo la copropiedad en el derecho real de superficie que se adjudicó en la escritura otorgada el 30 de Noviembre de 2005.

El recurso prospera ya que la decisión sobre la finalización de un régimen de indivisión y sobre el cese en la copropiedad no puede exceder de los límites a los que uno y otra se refieren; en este caso, y tal y como consta al folio 3518979 de la escritura 'la adjudicación de los distintos elementos en que ha quedado dividido horizontalmente el edificio cuya obra nueva se declara en la presente escritura, se realizará en régimen de DERECHO DE SUPERFICIE con arreglo a las siguientes normas:............(nos remitimos a su lectura)'; una de las cuales es que la Administración de la Comunidad del País Vasco se reserva la propiedad del suelo sobre el que se ha construido el edificio; y en la diligencia de adhesión que obra al folio 3518983 y siguientes de la misma escritura, se hace constar que D. Alexander y Dª Emma .............'ACEPTAN LA OFERTA DE COMPRA realizada a su favor por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco y, consiguientemente, compran y adquieren por mitades indivisas, con carácter privativo la propiedad superficiaria sobre el departamento-vivienda de aprovechamiento independiente, con sus anejos de parcela de garaje y trastero vinculados además por Calificación definitiva, descritos anteriomente, en el apartado primero, número uno del Exponen de la escritura que antecede.......'.

Es por ello que el cese de la indivisión debe de limitarse a la propiedad adjudicada por venta bajo ese régimen, que solo afecta al derecho de superficie.

TERCERO .-Solicita, como segundo motivo, la Sra. Emma que no procede el cese de la indivisión sobre el derecho de superficie al no haber régimen de copropiedad sobre el mismo, sino que la propiedad le corresponde solo a ella al haberse pagado el precio de la adjudicación exclusivamente con cargo a su patrimonio (expropiación de su vivienda privativa en la CALLE001 , pago del préstamo sobre la cantidad restante, etc.).

El motivo no se admite pues, con arreglo al título aportado, la titularidad del bien objeto de la división corresponde en proindiviso al 50% a ambos litigantes, que es a lo que hay que estar; máxime cuando la propia sentencia de instancia acuerda que la recurente debe de ser resarcida por parte del Sr. Alexander con la cantidad de 13.193,33 euros, precisamente en razón a la titularidad del 50% en el proindiviso que a este corresponde, decisión que se va a mantener al desestimarse, según luego se verá, el recurso interpuesto por el Sr. Alexander que pretende reducir el reerido importe; lo que sería absolutamente incongruente es estimar el recurso de la Sra. Emma diciendo que el bien a que se refiere el procedimiento es de su exclusiva propiedad y, al mismo tiempo, mantener la condena al Sr. Alexander para que le pague el 50% de su valor.

CUARTO.-Acusa una vez más la recurrente a la sentencia de instancia de incongruente al no contemplar el supuesto interesado en el suplico de la demanda de la adjudicación de la vivienda a uno de los litigantes si se llegara a un acuerdo al respecto.

El recurso perece igualmente por un doble motivo: el primero porque el medio habitual para acabar con la indivisión de un objeto esencialmente indivisible es la venta y el reparto del precio obtenido a tenor del artº 404 del código Civil ; bien es cierto que ese precepto contempla la posibilidad previa de que los condueños convengan en adjudicar a uno de ellos la cosa en copropiedad indemnizando a los demás comuneros; pero tal posibilidad no es sino una entelequia, visto lo visto, lo que se deduce del hecho objetivo de la propia interposición de la demanda y de que la ahora recurrente en ningún momento interesó tal cosa en su contestación a la demanda, antes al contrario, lo que solicitó fue, como ya se ha dicho, que no se diera fin a la indivisión pues no había copropiedad alguna sobre la que actuar, manteniendo que la vivienda era exclusivamente suya.

El segundo motivo es, una vez más, que una decisión como la que se pretende sería incompatible con la obligación que surge de la estimación de la demanda reconvencional, en virtud de la cual la recurrente tiene ya un crédito establecido contra el Sr. Alexander por importe de 13.193,33 euros.

QUINTO .-La impugnación de la sentencia presentada por D. Alexander persigue que minore hasta los 750,74 euros la cantidad a pagar a la Sra. Emma en lugar de los 13.193,33 euros que en la sentencia se fijan.

Dicha solicitud en modo alguno puede prosperar ya que se plantea ante este Tribunal por primera vez, ya que no se interesó en el escrito de contestación a la demanda de reconvención; es, por tanto, una cuestión nueva, sobre la cual las partes no han tenido ocasión de alegar ni de probar nada lo que obliga a su desestimación.

SEXTO .-En materia de costas, se imponen a D. Alexander las dimanantes de su impugnación de sentencia al haber sido desestimada; sin pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por Dª Emma , habida cuenta de su estimación parcial; en ambos casos, de acuerdo a lo dispuesto en el artº 398 LEC .

SÉPTIMO.-Respecto al depósito constituído por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Emma y desestimando la impugnación de sentencia presentada por D. Alexander , en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 1.386/10 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de acordar que el cese en la indivisión y posterior subasta se refiere y ha de tener únicamente por objeto la propiedad superficiaria sobre el departamento-vivienda de aprovechamiento independiente, con sus anejos de parcela de garaje y trastero, correspondiente a la vivienda NUM001 NUM002 de la casa nº NUM003 de la CALLE000 de Bilbao; confirmamos la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos.

Se imponen a D. Alexander las costas dimanantes de su impugnación de sentencia, sin pronunciamiento expreso sobre las restantes costas habidas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704-0000-00-0143/12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.