Sentencia Civil Nº 408/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 183/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 183/2012-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 923/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 408 / 2013

Ilmos. Sres. Magistrados

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO

JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH

En Barcelona a 13 de Noviembre de 2013

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 923/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de GESTIGROUP CONSULTING FT S.L., Eliseo , Sabina y otros, representados por el procurador Ernest Huguet Fornaguera y asistidos del letrado Luis Vericat Roger, contra LA SEDA DE BARCELONA S.A., representada por el procurador Ignacio López Chocarro y bajo la dirección del letrado César Rivera García. Es parte interviniente en el lado pasivo BA PET BV representada por la procuradora Cristina Borrás Mollar y defendida por el letrado Alfredo Guerrero Righetto.

Conocemos las actuaciones para resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentenciadictada por dicho Juzgado el día 16 de diciembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Ernest Huguet Fornaguera Procurador de los Tribunales y de GESTIGROUP CONSULTING FT S.L., DON Eliseo , DOÑA Sabina , DON Rubén Y OTROS, contra LA SEDA DE BARCELONA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Löpez Chocarro, y BA PET BV, representada por la Procuradora Doña Cristina Borrás Mollar debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada, con expresa imposición de las costas causadas a las partes actoras' .

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite. La demandada, LA SEDA DE BARCELONA S.A., y la interviniente BA PET BV, presentaron respectivos escritos de oposición al recurso.

TERCERO.Recibidos los autos fue formado en y comparecieron las partes. Proveída la petición de prueba en la segunda instancia se señaló para la celebración de la vista el día 13 de marzo pasado.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1.Los actores, GESTIGROUP CONSULTING FT S.L. y otros socios minoritarios de LA SEDA DE BARCELONA S.A. (en adelante La Seda), impugnaron en su demanda, al amparo del art. 115 TRLSA (norma vigente a la fecha de la junta), los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria celebrada el 17 de diciembre de 2009, en la que se aprobó el balance de situación cerrado al día 30 de septiembre de ese año, la reducción del capital social en varias modalidades y su simultáneo aumento con base en dicho balance. La demanda pretendía la nulidad de todos los acuerdos, y en su caso de los aludidos, por contravención de normas legales, con base en los siguientes motivos:

1º) Nulidad de todos los acuerdos de la junta por haberse computado indebidamente votos correspondientes a acciones en régimen de autocartera, y por fraude del régimen legal que prohibe la asistencia financiera a terceros para la adquisición de acciones de la sociedad que financia.

2º) Nulidad del acuerdo 3º, que aprueba el balance de situación cerrado al día 30 de septiembre de 2009, por vulneración del derecho de información del socio ( art. 112 TRLSA ), y nulidad consecuente de los acuerdos de reducción y aumento de capital.

3º) Nulidad del acuerdo 3º, de aprobación del referido balance, por no reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, y consecuente nulidad de los acuerdos de reducción y aumento de capital.

2.La sentencia, que apelan los demandantes, desestimó todas las pretensiones de nulidad con más que suficiente y coherente motivación (se comparta o no), razón por la que consideramos que la alegación de incongruencia y contradicción interna es completamente gratuita. El recurso de apelación de los demandantes, descartada esa objeción, se basa en los motivos y argumentos que seguidamente resolvemos.

I) Sobre la primera causa de nulidad, por vulneración del régimen de autocartera y de asistencia financiera a terceros para la adquisición de acciones

SEGUNDO. 3.La tesis de la demanda es, en síntesis, que las acciones de La Seda que ostenta la sociedad ALQUILER E INVERSIÓN IBIZA S.L. (AI IBIZA) constituyen en realidad una autocartera encubiertapues esta sociedad adquirió las acciones con dinero de La Seda y está vinculada a consejeros de la misma. Al ser ejercido en la junta impugnada el voto correspondiente a dichas acciones por medio del presidente del consejo de administración de La Seda Sr. Juan Pedro , que actuó en representación de aquella sociedad accionista, se ha eludido el régimen legal de las acciones propias, que tienen suspendido el derecho de voto ( art. 79.1 TRLSA ); supone así mismo el fraude del régimen legal de adquisición de acciones en autocartera ( art. 75 TRLSA ) y, de otro lado, el fraude de la prohibición de asistencia financiera a un tercero para la adquisición de acciones de la propia sociedad ( art. 81 TRLSA ). La consecuencia sería la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta.

4.En el plano fáctico, la demanda se asienta sobre los siguientes hechos, algunos indiscutidos y otros (los más relevantes) simplemente afirmados:

a) El 21 de febrero y el 28 de marzo de 2008 La Seda otorgó dos préstamos participativos a la sociedad JATROIL S.L. por importe total de 18.180.000 € (destinados, según los contratos, a financiar un proyecto en paises del 'tercer mundo' para el desarrollo de cultivos aeroenergéticos destinados a la producción de aceites vegetales para biodiesel).

La realidad de estos préstamos (luego reclamados por La Seda a JATROIL mediante una demanda de la que ha conocido el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona) es indiscutida y fueron analizados por un experto independiente cuyas conclusiones fueron comunicadas por el órgano de administración de La Seda a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) mediante 'Informe de hecho relevante' de fecha 14 de septiembre de 2009 (documento 10 de la demanda).

b) El 1 de marzo de 2008 JATROIL firmó un contrato con la sociedad NUEVO SOL GRANADELLA S.L. (NSG), del grupo PROVIMOLA, para que ésta desarrollara el objeto del préstamo, transfiriendo a esta sociedad la suma de 14.400.000 €. Este contrato es igualmente indiscutido.

c) Con ese dinero NSG compró una finca a INMOSEDA (filial de La Seda) por el que finalmente pagó 1.200.000 €, y el resto, afirma la demanda, lo transfirió a AI IBIZA para que ésta adquiriera unos 20 millones de acciones de La Seda. Este traspaso dinerario, prometía la demanda, se acreditaráen fase de prueba.

d) Afirmaba la demanda que AI IBIZA es una sociedad pertenciente al grupo PROVIMOLA, y está vinculada a consejeros de La Seda; concretamente -exponía-, el administrador de NSG, Faustino , es también administrador de AI IBIZA, y el domicilio social de esta sociedad (calle Padre Damián nº 5 de Madrid) es el mismo donde el consejero de La Seda Sr. Obdulio tiene domiciliada una sociedad de su titularidad, TOP-GLOBE S.L..

De este modo, como se acreditará-reiteraba la demanda-, la mayor parte del dinero prestado por La Seda a JATROIL fue a parar a AI IBIZA, sociedad vinculada a consejeros de La Seda, para que adquiriera acciones de esta sociedad.

Hay que decir que AI IBIZA compareció a la junta impugnada como titular de 19.250.000 acciones de La Seda (que suponen un 3,0708 % del capital social), representada por el presidente del consejo de administración de La Seda Don. Juan Pedro .

5.Concluye la demanda denunciando, en los fundamentos de derecho, que con esta 'compra encubierta' de acciones propias (a) se elude el régimen de adquisición de acciones en autocartera ( art. 75.1 TRLSA ), que exige el previo acuerdo de la junta general; (b) se defrauda el régimen de suspensión del derecho de voto correspondiente a acciones propias ( art. 79.1 TRLSA ) y (c) así como el régimen de asistencia financiera para la adquisición de acciones de la propia sociedad financiadora ( art. 81.1 TRLSA ).

TERCERO. 6.La sentencia, en el sistematizado fundamento Segundo, da adecuado tratamiento a esta causa de nulidad desde el aspecto jurídico: si ha existido fraude de ley la consecuencia sería (conforme al art. 6.4 CC ) la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, de modo que si se han computado indebidamente, para la formación de las mayorías, votos correspondientes a acciones en autocartera (vulnerando así el art. 79.1º TRLSA ) el efecto consecuente sería su deducción del cómputo procedente, mas no necesariamente la nulidad de los acuerdos, efecto que acontecería sólo en el caso de que esos votos hayan sido decisivos para la aprobación de los acuerdos. Aplica por tanto, la llamada 'prueba de la resistencia'y concluye la desestimación del motivo de nulidad al constatar (y este hecho es indiscutido) que los acuerdos se habrían aprobado igual, pues había mayoría suficiente, de no haberse computado los votos de las acciones controvertidas.

7.Por lo que respecta al fraude de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias (lo que excluiría la alegada autocartera encubiertapuesto que, como señala la sentencia, o es una cosa o es la otra, pero no ambas a la vez en relación con los mismos títulos), la consecuencia de la infracción de la norma prohibitiva ( art. 81.1 TRLSA ) no sería la nulidad de los acuerdos en los que haya votado el adquirente de las acciones, sino, conforme dispone el art. 89 TRLSA , la imposición de las correspondientes multas a los administradores de la sociedad infractora, y sin perjuicio de las acciones de responsabilidad social que fueran procedentes.

8.Más adelante la sentencia ha de volver al motivo de nulidad que se hace derivar de la alegada autocartera encubiertaa través de la sociedad AI IBIZA (al tratar la causa de nulidad añadida de falta de reflejo contable de esas acciones en autocartera), en el fundamento noveno, esta vez desde el plano fáctico de la cuestión, para descartar como hecho probado la premisa de la demanda. La sentencia valora la prueba practicada y concluye que no ha quedado acreditado por ningún medio que AI IBIZA comprara los 19.250.000 acciones de La Seda con dinero de esta sociedad; el traspaso de fondos a estos efectos no se justifica en la demanda ni existe indicio alguno al respecto, como tampoco de que AI IBIZA sea una mera tenedora o titular fiduciaria de La Seda o de sus consejeros, y desvalora seguidamente los débiles indicios que apuntaba la demanda para justificar la vinculación entre AI IBIZA y los consejeros de La Seda.

9.Los argumentos que ofrece el recurso para desvirtuar los razonamientos de la sentencia -adelantamos nuestra valoración- son tan inocuos o intrascendentes como los datos que inicialmente se ofrecieron en la demanda para justificar la existencia de una autocartera encubiertay, al fin, la nulidad de los acuerdos por haberse computado los votos del accionista AI IBIZA.

Buena parte de los argumentos del recurso se enderezan, en este apartado, a justificar la procedencia de la práctica de ciertos medios de prueba en la segunda instancia, al no haber podido ser practicados en la primera, pese a que fueron admitidos. Su práctica, alega el recurso, es fundamental y confirmará definitivamenteque AI IBIZA adquirió 19.250.000 acciones de La Seda en fraude de ley, eludiendo los arts. 75 y 79 TRLSA .

No obstante, al mismo tiempo alega que la prueba practicada es suficiente a estos efectos pues acredita que AI IBIZA compró las acciones con dinero de La Seda.

Valoración del tribunal

CUARTO. 10.El tratamiento del motivo de nulidad alegado no puede ser otro que el que ha de corresponder a un cómputo indebido de votos para la aprobación de los acuerdos en la junta impugnada, en este caso por vulneración del art. 79.1º TRLSA , a tenor del cual el derecho de voto y los demás derechos políticos de las acciones propias (en régimen de autocartera) quedará en suspenso y serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones. La causa de nulidad afecta, por tanto, a la infracción del derecho de voto, no al quorumnecesario para la válida constitución de la junta (no afectado por tales acciones) ni al contenido material del acuerdo, sino que deriva del hecho de que éste ha sido alcanzado merced al voto de acciones que carecen de este derecho, por constituir en realidad acciones en autocartera. Otras consideraciones no interesan desde el punto de vista relevante, que es aquí el de la impugnación de acuerdos sociales por vulneración de la Ley.

Este planteamiento exige demostrar, en primer término, la premisa que propone la demanda: que se ha producido una verdadera adquisición para autocartera, es decir, acciones propias que directa o indirectamente controla la sociedad a través de su órgano de administración. Se trataría en este caso (como señala la sentencia) de una adquisición indirecta, a través de un tercero interpuesto que, en virtud de un pacto de fiducia, acepta figurar como titular formal reconociendo la verdadera titularidad ajena, que correspondería a la propia sociedad a través de su órgano de administración.

11.Acreditado esto, si la adquisición se enfoca desde la figura del fraude de ley, la consecuencia viene dada por el propio precepto eludido: esas acciones deben deducirse para efectuar el cómputo correcto de los votos a favor de los respectivos acuerdos, porque la infracción legal que sustenta la acción de impugnación se habría producido en el ejercicio del derecho de voto. La solución sería la misma de estimar que lo que se ha producido no es propiamente un fraude de ley sino la directa contravención del art. 79.1º TRLSA , es decir, el indebido cómputo de votos se corrige para comprobar si, con la deducción correspondiente, el acuerdo resiste por haber sido aprobado por la mayoría necesaria. Es el denominado efecto o prueba de la 'resistencia', que correctamente aplica la sentencia apelada, y que resulta de todo punto lógico si el vicio radica en unos votos indebidamente computados. Y en este caso los acuerdos resisten pues, como se ha dicho, excluidos los votos controvertidos existe la mayoría necesaria para su aprobación.

12.Si la infracción se sitúa no ya en el ejercicio del derecho de voto ( art. 79.1º TRLSA ) sino en el negocio adquisitivo, por no concurrir los requisitos que exige el art. 75 TRLSA , las consecuencias de la infracción son las que expresamente prevé el art. 76 TRLSA , que no incluye la nulidad de los acuerdos sociales. Una de las consecuencias podría ser la nulidad de la adquisición ( art. 76.2 TRLSA ), si es que las acciones adquiridas no se hallan íntegramente desembolsadas, pero en la demanda no se denuncia esta circunstancia ni se ejercita la acción de nulidad del negocio adquisitivo.

13.De otro lado, como indica la sentencia apelada, si lo que se ha producido es una asistencia financiera, por parte de La Seda a AI IBIZA, para la adquisición de acciones de La Seda, con fraude o bien directa vulneración del art. 81 TRLSA , la consecuencia no sería la nulidad de los acuerdos en los que haya votado el accionista adquirente, sino las sanciones que prevé el art. 89 TRLSA .

Lo expuesto hasta aquí bastaría para desestimar el motivo de nulidad alegado.

QUINTO. 14.Si hemos de abordar la valoración de la prueba, para agotar la cuestión y dar íntegra respuesta al recurso, llegamos a las mismas conclusiones que alcanza la sentencia apelada.

La actividad probatoria practicada no ha revelado el principal dato del que la demanda derivaba la apreciación de una adquisición de acciones en autocartera, cual es que AI IBIZA haya adquirido el paquete accionarial aludido con dinero procedente de La Seda, o por el traspaso de fondos de La Seda a través de NSG. Ningún elemento de prueba se ha aportado para acreditar este extremo, ni indicios con una mínima significación a estos efectos. La demanda ya planteaba la premisa como una mera hipótesis al no aportar ninguna justificación sobre la adquisición de las acciones con el dinero que La Seda prestó a JATROIL, limitándose a un compromiso de acreditarlo durante la fase probatoria.

El hecho de que durante algunos años, entre enero de 2006 y octubre de 2008, el administrador de NSG (grupo PROVIMOLA) y de AI IBIZA fuera la misma persona, Faustino , no es indicativo de que NSG traspasara a esta segunda sociedad el dinero recibido de JATROIL, para que AI IBIZA adquiriera acciones de La Seda, ni supone que la adquisición fuera en realidad en régimen de autocartera encubierta. No ha quedado acreditado además que AI IBIZA sea una sociedad perteneciente al grupo PROVIMOLA, sino, por el contrario, la conclusión opuesta, pues AI IBIZA no figura en el organigrama de grupo que fue comunicado por PROVIMOLA S.L. al juzgado en su solicitud de concurso (f. 1627) ni en el informe del administrador concursal del concurso de NSG (f. 1674). El documento 16 de la demanda (informe de la CNMV sobre reclamación de responsabilidad patrimonial en relación con La Seda de Barcelona), al que alude el recurso en apoyo de su tesis, nada esclarece sobre los extremos que serían relevantes en este aspecto, como tampoco el informe de KPMG de 22 de julio de 2009. Además la vinculación entre AI IBIZA y los consejeros de La Seda, que justificaría un pacto de fiducia para la mera tenencia de las acciones, es otro hecho no probado por medio alguno.

Por último, ningún dato nuevo ha sido incorporado a la segunda instancia procedente de los medios de prueba admitidos a la actora, que no pudieron ser practicados en la primera instancia (testificales y requerimiento de aportación documental a AI IBIZA), pues tampoco en esta instancia han tenido materialización práctica; en cualquier caso desconocemos en qué medida esos medios de prueba hubieran sido elocuentes en orden a acreditar que AI IBIZA adquirió las acciones con dinero de La Seda. Y si así se hubiera acreditado no por ello cabría concluir que se trata de acciones en autocartera, pues bien podría tratarse de un supuesto de asistencia financiera, cuya vulneración legal no trae como consecuencia la nulidad de los acuerdos.

II) Sobre la vulneración del derecho de información del socio

SEXTO. 15.La vulneración del derecho de información se contrae en la demanda a determinados aspectos informativos que fueron solicitados con anterioridad a la junta por uno de los demandantes, GESTIGROUP CONSULTING S.L., expresados, entre otros, en su comunicación de fecha 9 de diciembre de 2009. Son los siguientes, según delimita la demanda:

a) 'se nos informe' con el debido detalle de la identidad e importe individualizado de los saldos deudores de ARTENIUS UK a que se refiere el punto 8 del documento 'evolución de negocios a 30 de septiembre de 2009' (pág. 23), con indicación de la fecha de su generación, así como el detalle (entidad, importe y fecha de generación) de los pasivos de ARTENIUS UK, que por importe de 21 millones de euros han sido garantizados por La Seda, según consta en el tercer párrafo del informe de auditoría de 30-9-09';

b) 'se aporte fotocopia de los documentos que se firmaron con ocasión de los préstamos que ARTENIUS SAN ROQUE o cualquier otra sociedad del grupo ha concedido a PROVIMOLA en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, así como fotocopia de los medios de pago con los que se abonaron, explicación del motivo por el que se concedieron tales préstamos, e identificación de las personas que intervinieron y los autorizaron';

c) 'justificación de los tipos de descuento aplicados en el cálculo de los deterioros contabilizados en el informe emitido a 30-9-09'.

Al ser denegada tal información por el órgano de administración de La Seda (por entender que excedía de los contornos del derecho de información tal como se configura por la Ley y no guardaban relación con los puntos a debatir incluidos en el orden del día), la actora alega la vulneración del derecho de información del socio en los términos que prevé el art. 112 TRLSA , que afectaría al acuerdo de aprobación del balance cerrado al 30 de septiembre de 2009 y derivadamente a los acuerdos de reducción y aumento de capital.

16.Recordamos el tenor del precepto:

"Artículo 112. Derecho de información

1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. (...) .

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique los intereses sociales.

4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social".

La vulneración se contrae, en este caso, al apartado 1 (información previa a la junta), ya que el socio solicitante compareció a la junta y no solicitó información o aclaración alguna.

17.No se discute que, con suficiente antelación a la junta, el órgano de administración de La Seda puso a disposición de los socios (además de otra documentación) el balance intermedio al 30 de septiembre de 2009; el informe de auditoría de la información financiera intermedia referente a ese balance, elaborado por Horwath; un documento sobre 'estado de cambios en el patrimonio neto'; y un documento de 'notas explicativas al balance intermedio a 30 de septiembre de 2009', de sesenta y seis páginas de extensión (documento 30 de la demanda y 49 de la contestación). Estaban a disposición de los socios, además, los informes que La Seda publicaba sobre 'hechos relevantes' en cuanto sociedad que cotiza en Bolsa, comunicados a la CNMV y accesibles en la página web (no se cuestiona por los demandantes), entre ellos el documento titulado 'evolución de los negocios a 30 de septiembre de 2009' (documento 21 de la contestación), al que se refirió la actora GESTIGROUP en su escrito de solicitud de información.

18.La sentencia analiza con detalle la naturaleza y contenido de la información solicitada y concluye, a la vista de lo actuado, que su denegación fue razonable y ajustada a la norma legal, sin que por ello se viera afectado el derecho de información del socio, que tuvo a su alcance datos suficientes para decidir con conocimiento de causa el sentido de su voto.

El recurso insiste en la infraccion del derecho de información por resultar pertinentes los extremos interesados en relación con los puntos del orden del día.

Valoración del tribunal

SÉPTIMO. 19.Se trata de determinar si la información solicitada por el socio GESTIGROUP, en los términos expuestos, que se proyecta sobre el acuerdo social de aprobación del balance a 30 de septiembre de 2009, sobrepasa o no el alcance del derecho tal como se configura por la Ley con relación a un acuerdo o punto del orden del día de aquel contenido, y con carácter previo a la celebración de la junta.

El art. 112 TRLSA (y el 51 LSRL ), que conforma el denominado derecho de información strictu sensu,se vincula a la participación del socio en una determinada junta de accionistas y se contrae a los asuntos comprendidos en el orden del día, con carácter general. Debidamente ejercitado por el socio este derecho, mediante una solicitud antes de la junta o bien oral durante la misma junta, nace para la sociedad, en principio, el correlativo deber jurídico de suministrar al socio las informaciones solicitadas, que sean precisaso convenientes, en relación con los puntos del orden del día, por medio de su órgano de administración, con las salvedades que menciona la norma para salvaguardar la esfera de reservade la sociedad.

Se ha de partir, en principio, como indica la sentencia apelada, que el derecho de informacion del socio de una sociedad anónima, en los términos que configura el art. 112 TRLSA , no autoriza a obtener copia de los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales o de un balance intermedio, ni de la documentación referida a los negocios de la sociedad cuyos resultados reflejan las cuentas anuales o la contabilidad. El derecho de información documentalque configura el TRLSA no alcanza a la exhibición, examen u obtención de dicha documentación por el socio, ni por sí ni en unión de un experto por él designado (a diferencia del régimen propio de las sociedades de responsabilidad limitada, para las que rige el art 86.2 LSRL ). Así deriva del art. 212.2 TRLSA , que regula el alcance de la información documentala que el socio tiene derecho con ocasión del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, y que no incluye esa comprobación, ni la obtencion de copias de los documentos soporte de la contabilidad.

De otro lado, para los supuestos de acuerdos de reducción y/o de aumento del capital social, con la consiguiente modificación estatutaria, la propia Ley regula el derecho de información documentaldel socio ( arts. 144.a , 156.b , 157 , 164 , 168 TRLSA ) que se satisface a través de determinados informes y certificaciones por escrito, y que en este caso fue cumplimentado por la sociedad mediante la entrega o puesta a disposición de los socios de la información documental aludida en el fundamento 17 (no se discute por la parte actora).

20.Queda excluido, por tanto, el derecho a una investigación, comprobación o verificación contable o de la documentación interna de la sociedad, labor que se atribuye al auditor de cuentas de acuerdo con las prescripciones legales (del TRLSA y de la Ley de Auditoría de Cuentas). Y de ahí que un alcance del derecho de información que comprenda esta facultad de investigación o verificación de los asientos o saldos contables no pueda lograrse al amparo del art. 112 TRLSA (que es el invocado por la actora en apoyo de su derecho),

En este sentido, la STS de 3 de diciembre de 2003 indica que 'como dicen las Sentencias de 9 de febrero y 11 de mayo de 1989 «el art. 65 de la Ley de Sociedades Anónimas (de similar contenido al vigente art. 112) no autoriza en manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad, pues el derecho de información queda reducido al respecto a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la correspondiente junta de accionistas, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimase precisos y a examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria y, en su caso, el informe de los censores de cuentas»'.

21.Es correcto por todo ello el criterio que adopta la sentencia apelada al descartar la vulneración del derecho de información por la negativa a suministrar las fotocopias de documentos, solicitada por la actora GESTIGROUP, relativos a negocios entre una sociedad del grupo de La Seda, ARTENIUS SAN ROQUE, o de cualesquiera otras sociedades del grupo, con el grupo PROVIMOLA.

Además, se trata de una información que consideramos ajena al punto del orden del día que podría justificar la solicitud pues se trataba de deliberar sobre la aprobación de un balance intermedio individual de La Seda (cabecera del grupo), no de un balance consolidado, y la información interesada afecta a relaciones entre sociedades del grupo y otras terceras sociedades.

La STS de 21 de mayo de 2012 conluye en un supuesto semejante que 'el derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo, ya que estas no se someten a aprobación', y que 'consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo y confirmar la sentencia recurrida, en cuanto afirma que el derecho de información no se corresponde, sin más, con un derecho a obtener la entrega de cualquier documentación, y, en concreto, a obtener las cuentas anuales de las sociedades que, aunque integradas en el grupo, no son las sometidas a aprobación'.

OCTAVO. 22.Debe tenerse presente que el derecho de información tiene una función instrumental; no se trata de que, al amparo de esta facultad, el socio pueda suplir o sustituir la labor de los auditores o convertir en un fin por sí misma la investigación de la contabilidad social. El derecho examinado ha de ser ejercitado dentro de los límites genéricos de todo derecho subjetivo (excluyendo el abusivo o el ejercicio antisocial, que sólo persigue el entorpecimiento) y los intrínsecos que resultan de su naturaleza instrumental, en especial con respecto al derecho de voto. En este sentido señala la STS de 9 de octubre de 2000 que 'el derecho de información es un derecho fundamental de los accionistas cuya finalidad es proporcionarles el ejercicio consciente de su derecho de voto (entre otras, Sentencias de 13 octubre 1994 y 22 marzo 2000 ), por lo que la existencia de la suficiente información (S. 17 mayo 1995 , y las que cita) excluye la posibilidad impugnatoria'. También en la misma línea la STS de 23 de junio de 1995 : 'sólo son nulos los acuerdos cuya adopción tendría que basarse en los datos omitidos por falta de información o que contribuyan en alguna medida a la suficiente formación de juicio para poder emitir un voto con conocimiento de causa en el extremo del orden del día a que se refiera el dato o datos cuya información se solicita y es denegada'.

Podemos concluir, en atención a la función instrumental de este derecho, que, en orden a la contabilidad y al conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, el art. 112, puesto en relación necesariamente con el 212 TRLSA , permite al socio solicitar las aclaraciones necesarias para el mejor conocimiento, en este caso, del balance intermedio, mediante una explicación o desarrollo razonablede las distintas partidas o saldos contables, siempre que, por razón del detalle y amplitud de la información solicitada, no se revele un ejercicio abusivo que pretenda sustituir o suplir una indagación, investigación o fiscalización al pormenor que no permite el art. 212.2 TRLSA , o porque en cualquier caso no resulte necesaria al haberse proporcionado suficiente información documental con ocasión de la convocatoria de la junta que tiene por objeto aprobar un balance intermedio, que servirá de base para los acuerdos subsiguientes de reducción y aumento de capital.

23.En relación con la información solicitada sobre 'la identidad e importe individualizado de los saldos deudores de ARTENIUS UK a que se refiere el punto 8 del documento 'evolución de negocios a 30 de septiembre de 2009' (pág. 23), con indicación de la fecha de su generación, así como el detalle (entidad, importe y fecha de generación) de los pasivos de ARTENIUS UK, que por importe de 21 millones de euros han sido garantizados por La Seda, según consta en el tercer párrafo del informe de auditoría de 30-9-09', estimamos igualmente correcto el criterio de la sentencia apelada, por haberse satisfecho esa información en los documentos que fueron puestos a disposición de los socios previamente a la junta, concretamente en el informe de auditoría del balance, en el documento sobre 'evolución de los negocios a 30 de septiembre de 2009' y en el documento de 'notas explicativas al balance intermedio a 30 de septiembre de 2009'.

Tal como advierte la sentencia, el informe de auditoría proporciona información suficiente sobre los saldos deudores de la filial ARTENIUS UK y las operaciones de garantía realizadas; así en el apartado 3 indica que la sociedad 'ha provisionado la totalidad de los saldos deudores (saldos deudores comerciales por importe de 29,3 millones de euros y de la cuenta de crédito por importe de 10,04 millones) y la participación financiera por importe de 210,43 millones de euros. Adicionalmente, y tal como se menciona en la Nota 7.1, La Seda de Barcelona S.A. ha garantizado pasivos de esta sociedad frente a terceros por importe de 21 millones de euros...'.

En el documento de 'evolución de los negocios a 30 de septiembre de 2009' (al que hace referencia el escrito de solicitud de información) se menciona en el punto 8 el importe de los saldos deudores comerciales y el saldo neto de la cuenta corriente de crédito del Grupo La Seda con esta sociedad. Y en el documento de 'notas explicativas al balance' se detallan los saldos deudores comerciales con ARTENIUS UK, el saldo neto de la cuenta corriente del Grupo con dicha sociedad y se especifican así mismo los pasivos garantizados al 30 de septiembre de 2009 y el detalle de los avales.

En definitiva, tal como concluye la sentencia apelada, fue suministrada una información suficiente previamente a la junta sobre los particulares relativos a la relación con ARTENIUS UK, y no es estimable que otros detalles fuesen relevantes para el socio requirente, ni para conformar el sentido de su voto ni para formar una idea cabal sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad, suficientemente explicada y reflejada con la documentación suministrada a los socios con motivo de los acuerdos de reducción y aumento de capital.

24.La solicitud de información se refería también a la 'justificación de los tipos de descuento aplicados en el cálculo de los deterioros contabilizados en el informe emitido a 30-9-09'.

La sentencia razona que la información previamente suministrada a los accionistas fue suficiente en este extremo pues en el documento de 'notas explicativas del balance' (págs. 35 y siguientes) se explica que el método aplicado para el cálculo de los deterioros es el de 'descuento de flujos de caja libres', ofreciendo detallada información sobre los cálculos efectuados. Se trata además de unas tasas de descuento similares a las aplicadas en las cuentas anuales de 2008, que fueron aprobadas en junta general de 8 de agosto de 2009, y tales criterios y método fueron objeto de explicación a GESTIGROUP, a solicitud de ésta, previamente a dicha junta (documentos 28 y 29 de la contestación). El hecho de que para los apelantes -según exponen en el recurso- esas tasas daban lugar a descuentos 'exageradamente altos', no supone un déficit de información imputable al órgano de administración; por el contrario, implica que la información previamente suministrada fue suficiente para que los socios (en particular GESTIGROUP) pudiera formarse una opinión fundada sobre su adecuación o procedencia, lo cual pertenece ya a la propia capacidad de análisis, no al ámbito del derecho de información.

III) Sobre el tercer motivo de nulidad: el balance no refleja la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad

NOVENO. 25.Por este motivo es impugnado el acuerdo que aprueba el balance y, derivadamente, los acuerdos de reducción y aumento del capital social.

La demanda exponía que el balance no refleja la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad debido a irregularidades que afectan a las siguientes operaciones o partidas, que titula así:

a) 'simulación de compra de derechos de licenciamiento en el año 2006';

b) 'venta en 2006 de una mercancía, recompra en 2007 y 2008, y reventa en 2008 de la misma mercancía';

c) 'venta de fincas' (y de participaciones sociales); y

d) 'compra de acciones propias'.

La demanda se detiene en el análisis de tales operaciones, que constan debidamente contabilizadas en las cuentas anuales de 2007 y 2008. En alguna ocasión (con relación a la primera de tales operaciones) afirma que el correspondiente registro supone un incumplimiento de la normativa contable, por infringir el principio de prudencia. En otras ocasiones, sin identificar la norma contable que habría sido infringida, critica así mismo la procedencia de su contabilización o su ausencia en el balance.

26.La sentencia ofrece una detallada argumentación, que asumimos, para desestimar este capítulo impugnatorio. Se trata en algunos casos de operaciones cuyo asiento contable inicial y final constaba en las cuentas anuales del ejercicio de 2008, sin que respecto de ellas se haya producido ninguna variación en el balance a 30 de septiembre de 2009, y en otros casos los asientos del balance no suponen una contravención del principio de imagen fiel, ni una irregularidad contable. En todo caso el informe de auditoría del balance intermedio (de Horwath) finaliza con opinión favorable, indicando que (excepto por ciertas salvedades o incertidumbres que no afectan a las operaciones cuestionadas) la información financiera intermedia del período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2009 expresa en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera de La Seda de Barcelona y de los cambios en el patrimonio neto correspondientes a este período, y contiene la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada de conformidad con los principios y normas contables.

Además, la parte demandada aportó un dictamen pericial elaborado por KPMG Asesores S.L. que analiza el reflejo contable de las operaciones mencionadas y la documentación soporte correspondiente y concluye que el registro contable al cierre del ejercicio de 2008 es adecuado y las transacciones analizadas no han tenido ningún efecto en el balance de situación ni en la cuenta de resultados del período finalizado a 30 de septiembre de 2009, y están correctamente reflejados a esta fecha.

La demanda ya partía con un escaso o nulo bagaje probatorio en justificación de las anomalías contables que denunciaba (se limitaba a verter afirmaciones, en la mayoría de los casos sin especificar cuál fuera la irregularidad contable), y con esa ausencia y omisión ha discurrido la pretensión a lo largo del proceso, pues la actora no ha aportado ningún dictamen pericial para desvirtuar las conclusiones del informe de auditoría y del dictamen pericial de KPMG.

27.El recurso (pág.42) no rebate argumentalmente la desestimación del motivo de impugnación referido a las alegadas anomalías contables afectantes a las operaciones indicadas, sino que se limita a hacer una genérica remisión al escrito de demanda. Ante la ausencia de un desarrollo argumental capaz de desvirtuar los razonamientos de la sentencia, al tribunal le basta con remitirse a ellos, dándolos aquí por reproducidos.

DÉCIMO. 28.Sí se extiende el recurso en argumentar el defecto del balance por no reflejar las 'acciones propias' de La Seda adquiridas por AI IBIZA, y en su caso la asistencia financiera prestada a dicha sociedad para adquirir acciones de La Seda.

Sobre este particular nos remitimos a los anteriores fundamentos en los que hemos tratado el primer motivo de nulidad. No acreditado por medio alguno que las acciones de La Seda titularidad de AI IBIZA constituyan una autocartera encubierta, ni una adquisición para autocartera, ni probada la alegada asistencia financiera, no cabe sostener el defecto del balance por no reflejar esas acciones en autocartera ni el supuesto préstamo.

29.Alega el recurso que el balance a 30 de septiembre de 2009 y las notas explicativas no reflejan la imagen fiel de la compañía porque no cumplen con el 'principio de claridad' contable.

Se trata de una alegación nuevaque se expone con un desarrollo genérico y en todo caso no consigue desvirtuar las conclusiones del informe de auditoría y del dictamen pericial de KPMG.

30.Alega así mismo que el documento de la CNMV aportado con el nº 16 a la demanda acredita la existencia de otras acciones propias de La Seda que no refleja el balance a 30 de septiembre de 2009.

En la demanda se afirmaba, simplemente, que el saldo de acciones propias a 1 de enero de 2008 no era de cero acciones, sino de 1.179.336 acciones, tal como consta en la declaración presentada por La Seda a la CNMV el 3 de diciembre de 2009.

31.La sentencia da adecuada respuesta a este extremo en los apartados 70 a 75 de su fundamentación.

El anexo del documento 16 de la demanda relaciona las adquisiciones históricas de acciones propias de La Seda durante los años 2007 y 2008, y está fechado a 3 de diciembre de 2009, si bien la fecha que motiva la notificación de operaciones realizadas con acciones propias es de 4 de enero de 2008. La sentencia valora el documento, que refleja adquisiciones directas en 2007 (1.179.336 acciones) y dos adquisiciones indirectas el 4 de enero de 2008 por 5.894.000 acciones, sin dejar constancia de las transmisiones. En el apartado de observaciones se indica que dichas acciones indirectas (5.894.000) fueron adquiridas en régimen de fiducia por Imatosgil Investiments SGPS S.A., pero en el informe al que se adjunta el anexo (pág. 16) se analiza la operación y se indica que Imatosgil vendió a la sociedad Fibracat ese número de acciones, y posteriormente Fibracat las vendió a AI IBIZA. Por ello debe concluirse que la información que figura en el anexo refleja la adquisición indirecta de esas acciones el 4 de enero de 2008, pero no la posterior transmisión. Advierte así mismo la sentencia que en el documento 29 de la demanda (pág. 3) se indica que a lo largo de 2008 se enajenaron la totalidad de esas 5.894.000 acciones y se reseñan diversas ventas de acciones propias durante 2009, dando con ello un saldo cero de acciones propias del grupo en relación con la sociedad dominante a partir del 1 de abril de 2009.

Refleja así mismo el anexo (apartado 5, relativo a la 'posesión final de acciones y derechos de voto') que a la fecha de 4 de enero de 2008 la autocartera directa era 0 (pues ya se había transmitido).

En consecuencia, el documento (y así lo explica la demandada con referencia a su objeto y a las instrucciones para su cumplimentación) refleja las adquisiciones de acciones propias directas e indirectas hasta la fecha de 4 de enero de 2008, mas no su transmisión.

En suma, y así lo confirma el dictamen pericial de KPMG, y el auditor de Horwath Sr. Leandro , a la fecha del balance impugnado (30 de septiembre de 2009) no existían acciones en autocartera.

32.Insiste el recurso en que los deterioros aplicados fueron excesivos, determinando un valor de la compañía no acorde con el valor real.

En la demanda se decía que el método empleado para calular los deterioros de activos ha consistido en la aplicación de tipos de descuento del 19,7 % (según aparece reflejado en el informe financiero a 30 de septiembre de 2009), y ello contraviene el principio de prudencia contable pues los tipos de interés en el momento del cálculo no superaban el 1 %.

33.La sentencia trata esta cuestión en los apartados 79 a 82 de la fundamentación. Comienza advirtiendo que las declaraciones de los testigos propuestos por los actores (entre ellos el Sr. Jose Daniel ), relativas a los descuentos que aplica la competencia, carecen de entidad suficiente para desvirtuar el informe de auditoría. Señala que la metodología para la aplicación de los deterioros se explica con detalle en la página 35 del documento de notas explicativas al balance y consta que, contrariamente a lo afirmado por la actora, se aplicaron unas tasas de descuento que han oscilado entre el 8,7 % y el 12 %, similares a las aplicadas años anteriores (como corroboró el auditor Don. Leandro y consta en el dictamen pericial de KPMG).

El dictamen pericial de KPMG se ocupa así mismo de esta cuestión y concluye indicando que carece de sentido comparar la tasa utilizada para el deterioro de los activos con los tipos de interés vigentes en el momento, cuando dicha tasa debe incluir otras variables como es la prima de riesgo.

Hay que tener en cuenta así mismo que las tasas de descuento aplicadas fueron calculadas por un experto independiente, de Ernst & Young, tal como resulta de las notas explicativas al balance y como confirmó el testigo auditor Sr. Edmundo , y Don. Leandro .

34.El recurso funda la impugnación, fundamentalmente, en la declaración testifical Don. Jose Daniel , a quien atribuye la condición de testigo-perito dada su titulación de auditor de cuentas, así como en la declaración de otros testigos (Sres. Marcos , Carlos Francisco y Bernardino , ex consejeros de La Seda).

Confirmamos igualmente la decisión y razonamiento de la sentencia en este punto. No se ha aportado ninguna prueba fidedigna acreditativa de la incorrección o falta de prudencia en las tasas de descuento aplicadas, calculadas por Ernst & Young, avaladas por la auditora Howarth, por el dictamen pericial de KPMG y por los testigos que declararon a instancia de la actora (los auditores Don. Leandro y Isidro ).

Es insuficiente a estos efectos la declaración Don. Jose Daniel , en quien no cabe reconocer las necesarias condiciones de imparcialidad dada su vinculación con GESTIGROUP, con la asociación Unidos por La Seda (muchos de cuyos miembros actúan en el lado activo del proceso) y con evidente interés en el resultado del litigio, como tampoco cabe reconocer eficacia a las declaraciones de los demás testigos presentados por la actora, desvirtuadas por los testigos auditores y expertos aportados por la demandada, y sobre todo cuando la parte actora no ha sido capaz de presentar un dictamen pericial que avale su tesis.

DECIMO PRIMERO. 35.El último motivo del recurso impugna el pronunciamiento sobre las costas procesales, con fundamento en que existen serias dudas de hecho y de derecho.

No creemos que la resolución del litigio, de acuerdo con los términos y causa de pedir que planteaba la demanda, y a la vista de las justificaciones ofrecidas y pruebas practicadas, haya suscitado serias dudas de hecho ni menos de derecho en relación con los tres bloques de motivación impugnatoria que con acierto y exhaustividad ha enjuiciado la sentencia y hemos revisado en esta instancia. Más al contrario, hemos de decir que en muchos aspectos la demanda emprendía el litigio con debilidad argumental y carencia de justificación probatoria de los motivos de impugnación, y la ausencia de prueba se ha mantenido a lo largo del procedimiento, sin que puedan apreciarse las circunstancias excepcionales ( seriasdudas) que menciona el art. 394.1 LEC para apartarse de la regla general del vencimiento.

36.Desestimado el recurso han de imponerse las costas a los apelantes en atención a la misma regla general ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de GESTIGROUP CONSULTING FT S.L., Eliseo , Sabina y otros, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2011 , que confirmamos, con imposición de las costas a los apelantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo dia de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.