Sentencia Civil Nº 408/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 519/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 519/2012- D

División de la herencia ( art. 782 a 796 Lec ) Nº 1051/2011

Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 408/13

Ilmos. Srs. Magistrados

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. ANTONIO RECIO CORDOVA

En la ciudad de Barcelona, a diecisite de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de División de la herencia ( art. 782 a 796 Lec ), seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de D. Jaime y D. Paulino contra D. Jose Pedro ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en los mismos el dia 21 de marzo de 2012, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la impugnación efectuada en fecha 27 de octubre de 2.011 por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO GONAZALEZ DE MOLINA Y MENA en nombre y representación de Jose Pedro contra Jaime y Paulino y,

Debo declarar y declaro que la planta NUM000 de la CASA000 núm. NUM001 de Vilassar de Mar, debe ser incluida en el caudal relicto de los bienes de la difunta Fidela por ser de su exclusiva propiedad conforme a la accesión operada a través del art. 278 de la compilación de derecho civil catalán, pero comoquiera que la referida planta alta fue edificada en suelo ajeno, de buena fe y a su costa por Jose Pedro y Elsa los mismos tienen conforme al mismo precepto un derecho de retención de la misma hasta que la herencia yacente de la difunta Fidela les reintegre el importe del dinero invertido por estos en los materiales y jornales para su edificación, con la actualización monetaria que corresponda conforme al interés legal del dinero de los 12.041,79 € desde el año 1.977 hasta su pago y, del interés legal del dinero de los 17.953,78 € desde el año 1.999 hasta su pago, momento en el que los mismos perderán su derecho de retención sobre la referida planta NUM000 , ya que en relación al suelo, la primera planta y el derecho de vuelo sucesivo de la segunda planta NUM000 no hay discrepancia alguna en los presentes autos en relación a que pertenece al caudal relicto de la causante, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente resolución, conforme lo previsto en el art. 787 de la LEC no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado entre ellos y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representaciones procesales de D. Jose Pedro , por una parte, y de D. Jaime y D. Paulino , por otra, se interponen sendos recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró en procedimiento de división judicial de herencia 1051/2011.

La mencionada resolución decidió incluir en el caudal hereditario de la difunta Dª. Fidela (madre de todos los litigantes en este pleito) la planta NUM000 de la casa sita en la CASA000 , NUM001 de Vilassar de Mar, atribuyendo a D. Jose Pedro un derecho de retención sobre la misma hasta que sus hermanos le abonen las cantidades que se fijan en la resolución recurrida y en las que se valora el coste de construcción y rehabilitación de la mencionada planta NUM000 .

Ambas partes apelan la resolución de primera instancia, bien solicitando que la mencionada planta NUM000 no se incluya en el caudal relicto o bien que se incluya sin contraprestación alguna.

SEGUNDO.-La primera cuestión a dilucidar es la admisibilidad del recurso de apelación planteado por la representación de D. Jose Pedro , ya que por diligencia de 26 de abril de 2012 fue requerido para consignar el necesario depósito para recurrir, cosa que no hizo, por lo que por diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2012, que no fue recurrida y es firme, al no haber constituido el depósito, se le tuvo por decaído en su derecho a interponerlo. Ante tal situación, la mencionada parte presentó escrito de impugnación de la sentencia el día 22 de mayo de 2012.

Como es natural, querer hacer pasar la impugnación de la sentencia como apelación de la misma no es admisible. La impugnación de la sentencia puede hacerla quien no hubiera recurrido inicialmente y ante el recurso de apelación planteado por la contraparte, tal y como señala el art. 461.2 de la LEC . No puede utilizarse esta argucia legal para suplir el hecho de que el recurso de apelación fuera inadmitido por resolución firme al no haberse constituidoel depósito exigido por la ley.

Por tanto, la causa de inadmisión del recurso se convierte en causa de desestimación del mismo.

TERCERO.-Por lo que hace al único recurso de apelación subsistente, el de D. Jaime y D. Paulino , se basa en que la madre de los litigantes, Dª. Fidela , adquirió la propiedad de la casa sobre la que se edificó la planta NUM000 en litigio en el año 2002, cuando falleció María Milagros , de la que era heredera por sustitución ejemplar. Lo anterior requiere cierta explicación, ya que todo deriva del testamento otorgado en 1949 por D. Baltasar , en el que instituyó heredera a su hija, María Milagros , que era incapaz, por lo que nombró tres sustitutos (el único superviviente a la fecha de la muerte de la Sra. María Milagros era la madre de los litigantes). Así las cosas, alega el recurrente que la Sra. Fidela sólo adquirió la propiedad de la casa en el año 2002 y no con carácter retroactivo al año 1953, que fue cuando falleció el Sr. Baltasar . Lo anterior determina que no pudo adquirir por accesión la propiedad de la planta NUM000 de la casa, construida a expensas de D. Jose Pedro y su esposa en torno al año 1976 con permiso de su difunta madre, por la sencilla razón de que no era propietaria de la vivienda. Además, señala que no ha quedado acreditado cuál sea el importe de la construcción y rehabilitación de la mencionada planta NUM000 .

CUARTO.-Antes de nada, deberán tener en cuenta las partes que el trámite de oposición a las operaciones divisorias, que es el que regula el art. 787.5 de la LEC , debe entenderse como procedimiento sumario. Como señala la SAP de Sevilla, Civil sección 12 del 19 de Diciembre del 2012 (ROJ: SAP M 23205/2012 ): '...el solo dato de que la sentencia que se dicte, en caso de oposición, sea al inventario sea a las operaciones particionales, carezca de cosa juzgada no revela más que la oposición, y no todo el proceso, tiene el carácter propio de la sumariedad.'. Para continuar diciendo que: 'La naturaleza sumaria de la oposición determina que no consienta el planteamiento y resolución de cuestiones complejas, que requieran del ejercicio de una acción autónoma en el correspondiente proceso plenario.'

Pues bien, durante la primera instancia se ha discutido sobre los efectos de la sustitución ejemplar, la accesión, la usucapión, los actos propios etc... En definitiva, se discute si en el momento de la muerte de la causante era propietaria de la planta NUM000 o no, lo que determina la inclusión de la misma en el caudal relicto o no.

Como se ha dicho, todas esas cuestiones complejas deberán dilucidarlas las partes en el proceso ordinario y plenario que corresponda por la cuantía, porque en este momento sólo se puede determinar si, en principio, la planta NUM000 de la vivienda debe incluirse o no en el caudal relicto. Incluso ni siquiera debía haberse entrado a conocer sobre si existe un derecho de retención y su cuantía en este pleito. Pero las partes no plantean en el recurso la adecuación de la decisión de primera instancia a la naturaleza del procedimiento ni su objeto, sino que tratan de dilucidar aquí lo que, en realidad, debe ventilarse en el procedimiento ordinario a que se ha hecho referencia.

Pues bien, es indudable que la planta alta era propiedad al tiempo de su fallecimiento de la difunta Dª. Fidela . Y es indiferente la cuestión de los efectos retroactivos de la herencia. El asunto es que autorizó la construcción de la planta NUM000 , cedió el vuelo de la casa, cuando podía hacerlo, ya que era tutora al menos de hecho de la también difunta María Milagros . El Sr. Baltasar nombró dos tutores de su hija incapaz en su testamento y tres sustitutos. Para el tiempo de la construcción de la planta en litigio ya habían fallecido los dos tutores (que también eran sustitutos) con lo que la Sra. Fidela , que cuidó y tuvo en su compañía a la Sra. María Milagros hasta su muerte, ejerció de administradora de su único bien. Autorizó la construcción de la planta NUM000 y nunca atribuyó la propiedad de la misma a su hijo Jose Pedro . Por tanto, al momento de heredar, se convirtió en propietaria de toda la construcción. Otra cosa muy distinta es que el Sr. Jesús Ángel y su esposa tengan derecho a ser compensados por una construcción que hicieron de buena fe, tal y como señala la resolución recurrida, conforme a lo prevenido por el art. 278 de la Compilación vigente en el momento en que se produjo la construcción. Y que la cuantía de la compensación sea la establecida por el informe pericial de autos, pues constituye prueba objetiva del coste de la construcción y posterior rehabilitación de la vivienda sita en la planta NUM000 .

En definitiva, en principio y sin perjuicio de lo que se decida en posterior procedimiento plenario, la planta NUM000 pertenecía a la difunta madre de los litigantes en el momento de su muerte, por lo que debe ser incluida en el caudal relicto. El derecho de retención que establece la resolución de primera instancia, y su compensación económica, no ha sido discutido por la apelante cuyo recurso no se basa sino en la prueba de la cuantificación, y no en cuanto a que fuera o no oportuno fijarlo en este procedimiento.

La Sentencia, por tanto, debe ser ratificada, sin perjuicio de que las partes hagan el planteamiento que consideren oportuno en el procedimiento declarativo que corresponda.

Por tanto, deben ser desestimados ambos recursos de apelación.

QUINTO.-Visto el art. 398 de la LEC han de imponerse las costas a los apelantes.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación presentados por parte de la representaciones procesales de D. Jose Pedro , por una parte, y de D. Jaime y D. Paulino , por otra, contra la Sentencia dictada el día 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró en procedimiento de división judicial de herencia 1051/2011, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.