Sentencia Civil Nº 408/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 449/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección DecimoctavaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493389837007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007708

Recurso de Apelación 449/2013

O. Judicial Origen:Juzgado 1ª Instancia nº 01 de Pozuelo de Alarcón

Autos de División Herencia 463/2011

APELANTE:D./Dña. Romualdo , D./Dña. Victorio , D./Dña. Eugenia , D./Dña. Luis Alberto , D./Dña. Laura , D./Dña. Milagrosa , D./Dña. Rosalia , D./Dña. Virtudes

PROCURADOR:D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

APELADO:D./Dña. Alicia , D./Dña. Gregoria , D./Dña. Emma

PROCURADOR:D./Dña. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES, D./Dña. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 408/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ

D./Dña. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre partición de herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DON Victorio , DOÑA Eugenia , DON Romualdo , DON Luis Alberto , DOÑA Laura , DOÑA Milagrosa , DOÑA Rosalia y DOÑA Virtudes representados por la Procuradora Sra. Ramos Cervantes y de otra, como apelados demandantes DOÑA Alicia y DOÑA Gregoria representados por el Procurador Sr. Sampere Meneses y como apelada demandada incomparecida DOÑA Emma , seguidos por el trámite de división de herencia.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 15 de febrero de 2013, se dictó sentencia y con fecha 6 de marzo de 2013 se dictó auto de aclaración, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don José Miguel Sampere Meneses actuando en nombre y representación de Doña Alicia y Doña Gregoria contra Don Victorio , Doña Eugenia , Don Romualdo , Don Luis Alberto , Doña Laura , Doña Milagrosa , Doña Emma , Doña Rosalia y doña Virtudes y debo declarar y declaro:

Que las operaciones divisorias del caudal hereditario de Doña Celestina efectuadas por el contador partidor se ajustan a derecho, adjudicándose en las siguientes partes, a Doña Alicia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, a Doña Gregoria una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros , a Don Victorio una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, a Doña Eugenia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, a Don Romualdo una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Don Luis Alberto una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Laura una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Milagrosa una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Rosalia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Emma una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Virtudes una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros.

Y quedan el bien indiviso según el contador partidor en las siguientes proporciones, a Doña Alicia una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior, a Doña Gregoria una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior, a Don Victorio una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior, a Doña Eugenia una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior, a Don Romualdo una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior, a Don Luis Alberto una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior, a Doña Laura una veinticinco noventainueveavas partes (25/99) de la vivienda descrita incluyendo la parte de la que ya ostenta el pleno dominio por título de donación, aunque la adjudicación se corresponde con el valor de una treintaitresava parte del bien integrante de la herencia, Doña Milagrosa una veinticinco noventainueveavas partes (25/99) de la vivienda descrita incluyendo la parte de la que ya ostenta el pleno dominio por título de donación, aunque la adjudicación se corresponde con el valor de una treintaitresava parte del bien integrante de la herencia, Doña Rosalia una veinticinco noventainueveavas partes (25/99) de la vivienda descrita incluyendo la parte de la que ya ostenta el pleno dominio por título de donación, aunque la adjudicación se corresponde con el valor de una treintaitresava parte del bien integrante de la herencia, Doña Emma una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior y a Doña Virtudes una treintaitresava (1/33) parte sobre el pleno dominio de la vivienda descrita en el apartado anterior.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

'PARTE DISPOSITIVA: Dar lugar a la aclaración solicitada por el procurador de los tribunales Don José Miguel Sampere Meneses actuando en nombre y representación de Doña Alicia y Doña Gregoria y se debe de corregirse el error apreciado y donde dice donde dice, 'Por lo que el tercio de legitima se valora por el contador partidor en la cuantía de 253.713,33 euros y siendo indivisible en bien inmueble se adjudica en las siguientes partes a Doña Alicia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, a Doña Gregoria una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros , a Don Victorio una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, a Doña Eugenia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, a Don Romualdo una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Don Luis Alberto una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Laura una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Milagrosa una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Rosalia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Emma una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros, Doña Virtudes una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.04,84 euros.' Debe de decir 'Por lo que el tercio de legitima se valora por el contador partidor en la cuantía de 253.713,33 euros y siendo indivisible en bien inmueble se adjudica en las siguientes partes a Doña Alicia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, a Doña Gregoria una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros , a Don Victorio una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, a Doña Eugenia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, a Don Romualdo una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, Don Luis Alberto una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, Doña Laura una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, Doña Milagrosa una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, Doña Rosalia una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, Doña Emma una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros, Doña Virtudes una treintaitresava (1/33) parte de la vivienda valorado en 23.064,84 euros.'

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia de 15 de febrero de 2013 aclarada por auto de 6 de marzo siguiente, se insta la nulidad de lo actuado al entender la recurrente que se ha prescindido de las normas esenciales que regulan el presente procedimiento habiendo ello causado indefensión a la misma fundando su pretensión en los arts. 227 LEC y 240 LOPJ en relación, entre otros, con el artº. 794.4 LEC .

Pues bien, examinado lo actuado se observa que la presente litis se inició mediante demanda presentada el 10 de mayo de 2011 por la que se instaba la incoación de proceso especial de partición de la herencia de Dª. Celestina , fallecida el 5 de agosto de 2000, la cual había otorgado testamento notarial el 21 de junio de 1989, afirmando que el único bien integrante del caudal relicto lo era la vivienda unifamiliar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 en Pozuelo de Alarcón (Madrid). Mediante decreto de 12 de mayo de 2012 se admitió a trámite la demanda convocándose a los herederos de la finada para la formación del inventario para el 13 de julio de 2011, decreto rectificado por otro posterior de fecha 12 de julio de 2011 por el que se mantiene tal señalamiento pero no para la formación de inventario sino para los fines previstos en el artº. 784 LEC .

Llegada la fecha señalada, por la parte actora se solicitó que se incluyera en el inventario el citado inmueble no constándole la existencia de cargas sobre el mismo, y oponiéndose la parte contraria a la inclusión de tal bien en el inventario al manifestar que no formaba parte del caudal relicto a la fecha del fallecimiento de la finada toda vez que el mismo había sido donado mediante escritura pública de 21 de enero de 1992 a sus hijas Dª. Rosalia , Dª. Milagrosa y Dª. Laura , donación debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad desde el 9 de marzo de 1992.

Tras tales manifestaciones y '...no habiéndose conseguido acuerdo de los reunidos ni en cuanto a los bienes que forman parte del inventario ni en cuanto a persona que deba ser designada contador...' (Acta folio 94 de los autos), se acordaba oficiar al Tribunal Superior de Justicia de Madrid para la designación de un contador con especiales conocimientos en la materia. Designado el mismo se procedió a la confección del cuaderno particional en el que expresamente se afirma que 'dado que solo hay un bien en el activo de la masa, con valor de ...., y que es indivisible, se divide el caudal ... Dispongo que quede el bien indiviso en las siguientes proporciones, realizándose las siguientes adjudicaciones .... Queda abierta la vía para que cualquiera de los condóminos ejerza las acciones de división de cosa común...'. Formulada oposición a tales operaciones, se dictó la sentencia hoy recurrida en la que, considerándose inoficiosa la donación se trajo a colación el inmueble y se adjudicó por cuotas indivisas entre los coherederos en la forma que en ella consta.

SEGUNDO.-Pues bien, a la vista de lo resumidamente expuesto es evidente que se ha prescindido de normas esenciales reguladoras del procedimiento que ha causado efectiva indefensión a la parte recurrente desde el momento en que afirmándose por la actora que el caudal relicto estaba integrado por un solo bien inmueble, la parte demandada afirmó con soporte documental digno de ser examinado que ese bien no era propiedad de la finada en el momento de su fallecimiento y ello porque más de ocho años antes habría transmitido su dominio, mediante un acto válido para ello ( artº. 609 C.c .), cual era la donación debidamente documentada en escritura pública e inscrita en el Registro de la Propiedad siendo ello conocido por el resto de los coherederos. Tal afirmación debió determinar el dictado de la resolución contemplada en el artº. 794 4 LEC y en tal trámite debatirse y resolverse las cuestiones planteadas.

No habiéndose procedido así se ha producido la consecuencia de que las titulares dominicales del inmueble con su titularidad debidamente inscrita han sido desposeídas de él, mutándose su título de dominio por otro distinto con distinta cuota y ello mediante el mero expediente de aprobar un cuaderno particional en el que se parte del afirmación de que ese bien era el único integrante del caudal relicto, cuando lo primero que habría de haberse determinado es si ello era así.

Como se afirma, entre otras, en la SAP de Sevilla de 9 de marzo de 2007 , '... las distintas fases del proceso de liquidación del caudal relicto están interconectadas y son consecuencias unas de otras, pero ello no permite la confusión entre las mismas: por eso se regulan separadamente cada una de estas fases, porque son actos distintos y no necesariamente tiene por qué presentarse en todas ellas la divergencia o discusión entre los herederos y la necesidad de intervención judicial. De ahí que se distinga entre el inventario, el avalúo de los bienes comprendidos, su división y adjudicación....'.

En la primera fase que es la de determinación del inventario es donde se pondrán las bases para calcular la legítima y para conocer finalmente si las donaciones son inoficiosas o no y en su caso posteriormente reducirlas si perjudican la legítima estricta; y también las bases de la colación, para lo cual es inexcusable incluir en el activo los bienes relictos y el valor de los bienes donados. Lo que no es posible es incluir, menos aún cuando existe discusión, un bien donado como si fuera activo relicto, por más que la colación sea una obligación del heredero favorecido por donaciones inter vivos del causante, ex artº. 1035 C.c . ya que nadie puede recibir por donación más de lo que le correspondería por herencia de maneras que concurriendo herederos forzosos sus legitimas han de respetarse.

Para la determinación de la legítima ha de saberse si el valor de lo donado supera el tercio de libre disposición y el de mejora en su caso y, consecuentemente, proceder a su eventual reducción. Y ello con independencia de que el relictum pueda no existir, no solo por ser negativo como consecuencia de las deudas del causante, sino también por haberse consumido en donaciones, ya que en la 'cuenta de la partición' a que se refiere el artículo 1035 C.c ., ha de agregarse lo percibido del causante a título gratuito, pero nuevamente ha de insistirse en que lo que ha de colacionarse es el valor de lo donado no el concreto bien donado, conforme dispone el artº. 818 C.c . en cuya virtud para fijar las legítimas, se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en testamento, añadiendo el segundo párrafo del precepto que, al valor líquido de los bienes hereditarios (sin que se haga mención de si es positivo, negativo o cero), se agregará el valor de las donaciones colacionables, disponiendo a su vez taxativamente el artº. 1045 C.c . que 'No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se avalúen los bienes hereditarios', lo que significa que la evaluación se deberá llevar a cabo en el momento de practicar la partición, incluyendo el valor de las cosas donadas en el líquido común y tomando de menos el favorecido lo que de más hubiere percibido en vida del causante, añadiendo el artº. 1048 C.c . que 'si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria'.

Por lo tanto es claro que antes de procederse a la confección del cuaderno particional ha de resolverse sobre la inclusión o no de ese bien en el activo hereditario (inclusión imposible a juicio de esta Sala pues lo que la ley manda colacionar no es la misma cosa donada, sino su valor a la fecha del avalúo), ha de resolverse sobre si procede incluir en el inventario las donaciones realizadas en vida del causante sin haber sido declaradas previamente inoficiosas o si procedería acudir previamente al juicio ordinario que proceda para la reducción de las donaciones realizadas en vida del causante. Y en su caso habría previamente de resolverse sobre la concurrencia del instituto de la caducidad de la acción para pedir la reducción de donaciones presuntamente inoficiosas ya que desde la muerte de la causante han transcurrido más de los cinco años para su ejercicio, y de ello se derivaría, en su caso y de ser así, que no podría computarse en la masa hereditaria ningún hipotético exceso de valor de dichas donaciones, y, que, por tanto, no existiría masa partible.

Consecuencia de lo expuesto es que al haberse obviado el trámite del artº. 794.4 LEC y no habiéndose dictado sentencia que resolviese esos extremos, se ha producido efectiva indefensión a la parte que como se ha dicho ha visto modificada y reducida su titularidad dominical adquirida, en principio y salvo que otra cosa se resuelva, por las donatarias mediante título hábil debidamente inscrito, sin la prosecución de un juicio contradictorio, aunque fuera incidental y sin efecto de cosa juzgada, que así lo determinase.

Procede, pues, con estimación del recurso formulado, declarar la nulidad de todo lo actuado desde el acta de 13 de julio de 2011, debiéndose proceder en la forma prevista en el artº 794.4 LEC siguiendo los autos su curso, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio , Dª. Eugenia , D. Romualdo , D. Luis Alberto , Dª. Laura , Dª. Milagrosa , Dª. Rosalia y Dª. Virtudes representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramos Cervantes contra la sentencia dictada por la Sra. Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón de fecha 15 de febrero de 2013 aclarada por auto de 6 de marzo de 2013 en autos de juicio verbal, división de herencia, nº 463/11 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la misma, DECLARÁNDOSE LA NULIDAD de lo actuado desde el acta de 13 de julio de 2011 (folios 93 y 94 de los autos), debiéndose proceder en la forma prevista en el artº 794.4 LEC y siguiendo los autos su curso, todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.