Sentencia Civil Nº 408/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 565/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 408

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a quince de Octubre dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1742 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 565 del año 2014, a instancia de Esther , Luis Andrés Y Jesús Ángel , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendidos por el Letrado D. Jesús Ángel ; contra Isabel , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Francisco R. Perales Medina, y defendida por el Letrado D. Torcuato Recover Balboa.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 22 de abril de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda, debo CONDENAR Y CONDENO A Isabel a estar y pasar por las siguientes declaraciones:

DECRETAR LA NULIDAD del testamento otorgado por Modesta el 24 de noviembre de 2.009 ante el notario D. Luis Martínez Pantoja bajo el número 1.661 de su protocolo con nulidad de las aceptaciones y adjudicaciones de bienes realizadas a virtud de dicho testamento.

Se declaran la validez y eficacia del testamento otorgado por Modesta el día 27 de marzo de 2.002, ante el notario D. José María Cano Reverte.

Se condena a Isabel a la devolución a la masa hereditaria de los bienes, con sus accesiones, frutos y rentas, que habiendo pertenecido a la causante, haya podido percibir en virtud del testamento declarado nulo, viniendo además obligada a rendir cuentas a los actores de la administración que ha ejercido el patrimonio de la causante.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Esther , D. Luis Andrés y D. Jesús Ángel , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15-10-14 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se ejercita una acción de nulidad por falta de capacidad de la testadora del testamento abierto otorgado por la difunta Dña. Modesta el 24 de noviembre de 2009 ante el Notario de Jaén, D. Luis Martínez Pantoja, en el que revocando el anterior otorgado el 27 de marzo de 2002, instituía heredera a la demandada, su hermana Dña. Isabel , procediendo el interés y legitimación de los actores del hecho de ser sobrinos de Dña. Modesta , soltera y sin descendencia, considerándose con derecho a la herencia de su tía, y alternativa o conjuntamente también se solicitó la nulidad por captación o sugestión de la voluntad de la testadora por parte de la demandada.

Se basa la pretensión en el hecho de la enfermedad que padecía la testadora, según la demanda, alzheimer, diagnosticada en 2005 según la historia clínica, y que a la fecha de otorgamiento del segundo testamento su estado mental era muy comprometido y no reunía las condiciones psicológicas y mentales necesarias para testar, como resulta de los informes del SAS y del emitido por la Doctora de la Clínica de La Inmaculada, donde estaba ingresada, quien tras indicar las enfermedades que padecía Dña. Modesta (alzheimer, fibrilación auricular, hepatitis C, estenosis mitral y fractura de cadera) expresaba con respecto a sus condiciones psicofísicas: 'La paciente en noviembre de 2009 se encontraba algo desorientada temporespacialmente, comprendía órdenes sencillas y era independiente, aunque necesitaba ayuda para las actividades cotidianas como el aseo personal, vestirse y desvestirse y comer. Para la deambulación necesitaba que se le acompañara pero no utilizaba andador. No fijaba hechos recientes', a pesar de lo cual su hermana Dña. Isabel fue en busca de un Notario y lo llevó a la clínica, y sin conocimiento alguno del Director ni de los Servicios Médicos, se llevó a cabo el otorgamiento de testamento por las tres hermanas de forma sucesiva en la misma habitación de la residencia, con la presencia en la puerta de la heredera Dña. Isabel y de un grupo de amigas de ésta.

Se explica en la demanda que en el testamento anteriormente otorgado el 27 de marzo de 2002, ante el Notario de Jaén, D. José María Cano Reverte, Dña. Modesta (64 años) al igual que sus hermanas, Casilda (75 años) y Delfina (72 años), las tres solteras y sin descendencia, se nombraron herederas entre ellas, de manera que la última superviviente sería la heredera del patrimonio de las otras dos, y sería la que otorgase nuevo testamento o, en otro caso, se abriría la sucesión intestada. Así como que en 2006 Dña. Casilda fue ingresada en una residencia de mayores, pasando en 2007 a la Clínica La Inmaculada de Jaén, donde también fueron ingresadas en 2009 Dña. Delfina y Dña. Modesta por Dña. Isabel , siendo el 24 de noviembre de 2009, una vez fallecido el hermano D. Luis Andrés , padre de los actores, en mayo de 2009, cuando tuvo lugar el otorgamiento del segundo testamento, en las condiciones antes señaladas, en el cual se instituía única heredera, por las tres hermanas, a Dña. Isabel .

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda declarando la nulidad del testamento de 24 de noviembre de 2009 por falta de capacidad de la testadora y la validez del anteriormente otorgado, el 27 de marzo de 2002, siete años antes, en el que se instituía herederas a sus dos hermanas solteras, en base a la prueba practicada, documental, testificales y periciales, considerando que con las mismas se consigue desvirtuar la presunción de capacidad contemplada en el articulo 662 del Código Civil , y cumpliendo las exigencias de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. No se considera sin embargo acreditado que la demandada obrase con mala fe o violencia, por lo que no se accede a la pretensión alternativa de que sea declarada indigna para heredar.

Frente a dicha sentencia, se interpone recurso de apelación por la demandada, en el que se alegan irregularidades procesales en la admisión y práctica de la prueba pericial de la actora, que le ha causado indefensión y por tanto debe apreciarse la nulidad, y se disiente de la valoración de las pruebas, alegando que la presunción del juicio de capacidad realizado por el Notario autorizante, reforzado con la firma por la testadora del contrato de admisión en la residencia el 31 de julio de 2009 (cuatro meses antes) no queda destruido con la pericial del Neurólogo Sr. Pio , que valora la afección de la paciente en un grado más avanzado o grave del que refleja la historia clínica aportada que habla de deterioro cognitivo leve, mientras que el perito Médico Geriatra, Sr. Santiago , informó que el deterioro cognitivo era leve, que su origen estaba no sólo en el alzheimer sino que también tenía un componente vascular, teniendo intervalos lúcidos que le habrían permitido otorgar testamento, que la propia Dra. de la residencia manifestó que no pudo descartar que en el momento del otorgamiento estuviese lúcida, y que también ha de valorarse la declaración de la Sra. Paulina , asistenta de las tres hermanas desde hacía treinta y seis años, y, por tanto, conocedora de la relación familiar e intenciones de la testadora, y presente en el momento de hacer testamento, habiendo afirmado que reconocía a la gente que iba a visitarla y contestaba a lo que le preguntaban, habiéndola oído manifestar en muchas ocasiones que quería que todo fuese para su hermana Isabel , por lo que solicita la desestimación de la demanda, y, subsidiariamente, ya que no se ha estimado la pretensión de que se declare a la demandada indigna para heredar por empleo de violencia o dolo, la estimación sea parcial y no se la condene en costas.

Segundo.-Alega, en primer lugar, la apelante infracción procesal de los arts. 337 y 339.2 LEC y consiguiente vulneración de su derecho de defensa en la admisión y práctica de la pericial del Dr. Pio , a instancias de los actores, al haberse aportado el informe seis meses después de la audiencia previa y seis días antes de la vista.

El motivo ha de ser rechazado, pues aun admitiendo el art. 459 LEC la apelación por defectos procesales, es necesario que se haya denunciado la infracción en la primera instancia, sin que conste que se hiciera por la apelante.

No obstante lo anterior, no se ha producido la vulneración de aquellos preceptos, por cuanto los demandantes en otrosí segundo de la demanda interesaron la práctica de pericial judicial a practicar por Médico especialista en Neurología conforme al art. 339 LEC , en cual en su apartado 2 prevé que tanto el demandante como el demandado puedan solicitar en sus escritos iniciales la designación judicial de perito si lo entienden conveniente o necesario para sus intereses, lo que hará el Tribunal siempre que considere el dictamen pericial y útil. El Decreto de admisión de la demanda no contiene pronunciamiento alguno ni se formula recurso por ninguna de las partes. En el escrito de contestación la demandada en otrosi segundo hace suya la pericial judicial solicitada por los actores solicitando que se lleve a cabo por Médico Geriatra. En la audiencia previa celebrada el 22 de julio de 2013 se propuso por la demandada su propia pericial, habiendo aportado el 10 de julio anterior informe del Médico Geriatra Don. Santiago , y por los actores pericial judicial por Neurólogo, admitiéndose ambas. Este último informe se presentó el 24 de marzo de 2014 y la vista del juicio oral tuvo lugar el 2 de abril de 2014. Por tanto, este informe se presentó una semana antes del juicio, prescribiendo el art. 337.1 LEC que al menos se haga cinco días antes de la vista, por lo que la demandada tuvo conocimiento de su contenido y pudo someterlo a contradicción en la vista, por lo que no se le causa indefensión alguna.

Entrando en el motivo principal del recurso, error en la valoración de la prueba, tras revisar íntegramente la prueba practicada en los presentes autos, este Tribunal coincide con la conclusión contenida en la sentencia de que la testadora carecía de capacidad para testar el día 24 de noviembre de 2009 cuando otorgó el testamento cuya nulidad se reclama.

Según reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental ( SS 25-4-1959 , 7-10-1982 y 5-5- 2011).

Son, pues, requisitos para reconocer la incapacidad para testar, para decretar la nulidad de testamento por falta de capacidad del testador: '1º) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario ( SSTS de 24 de julio de 1995 , 29 de marzo de 2004 ); 2º) Que la apreciación de la capacidad intelectiva y volitiva del testador hay que referirla al tiempo de otorgarse el testamento ( SSTS de 18 de junio de 1994 , 24 de julio de 1995 , 23 de marzo de 2004 ); 3º) Que la aseveración notarial respecto de la capacidad del testador adquiere una especial relevancia de certidumbre ( SSTS de 21 de junio de 1986 , 10 de abril de 1987 , 24 de julio , 29 de marzo de 2004 ); 4º) Que el juicio del Notario sobre la capacidad del testador no impide que el Tribunal pueda declarar la incapacidad del testador y en consecuencia la nulidad testamentaria; 5º) Que no obstante lo anterior, la apreciación de capacidad del testador por el Notario constituye una presunción 'iuris tantum'que solo puede desvirtuarse mediante una evidente, completa, convincente e inequívoca prueba en contrario que enerve esa aseveración ( SSTS de 10 de abril de 1987 , 26 de septiembre de 1988 , 18 de junio de 1994 , 23 de octubre de 1990 , 24 de julio de 1995 , 29 de marzo de 2004 ); 6º) Que la prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el testamento no debe dejar margen a la duda ( STS de 7 de octubre de 1982 ); y 7º) Que la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador corresponde a quien sostiene dicha incapacidad ( STS de 26 de septiembre de 1988 )'.

En cuanto a carga de la prueba ha de estarse a lo establecido en el artículo 217 de la LEC , destacando nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de 31 de marzo de 2004 , que 'la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( STS de 8 de junio de 1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 CC , calificada con el rango de fuerte presunción en la Sentencia de 22 de junio de 1992 ; no obstante se admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio.

En el caso, en la escritura de otorgamiento del testamento de 24 de noviembre de 2009 (doc. 8 de la demanda) el Notario expresó que la testadora Dña. Modesta tenía a su juicio la capacidad legal necesaria para otorgar este testamento, manifestando que tenía capacidad para testar, sabía leer y escribir es consciente de su decisión de otorgar testamento expresando su última voluntad oralmente, instituyendo heredera universal a su hermana Dña. Isabel , revocando y anulando anteriores disposiciones testamentarias, siendo firmado por aquella.

El Notario, sin embargo, no compareció a juicio a pesar de haber sido admitida su declaración testifical, sin que la parte demandada que lo propuso hubiese solicitado la suspensión del juicio y nueva citación ni su práctica como diligencia final.

No pudo, por tanto, oírse al Notario acerca de las circunstancias del otorgamiento y condiciones de la testadora, sin que fuese procedente su práctica en segunda instancia, al no haber agotado la demandada la posibilidad de que declarara en la primera instancia. Se basa así esta parte en la especial relevancia del juicio de capacidad contenido en la escritura notarial. Sin embargo, admite prueba en contrario: 'la aseveración notarial respecto de la capacidad de la testamentifacción del otorgante adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo enérgica presunción iuris tantum de aptitud que sólo puede ser destruida mediante una evidente y completa prueba en contrario' ( STS 10-4-1987 ).

Antes de examinar la prueba concreta practicada acerca de la capacidad de la testadora, ha de recordarse que nuestro Tribunal Supremo, cuando de incapacidad natural se trata, exige que la incapacidad o afectación mental sea grave, más no hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de la relación de quien lo padece',de eliminar cualquier sospecha más allá de cualquier duda razonable, no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas ( SSTS de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ). Es irrelevante la calificación médica de la enfermedad, ya que lo relevante no es la inclusión en una determinada categoría, sino la real afectación del sujeto ( nuestro Tribunal Supremo se ha venido pronunciando al efecto, más que en la enfermedad mental, en la incidencia de la misma en su capacidad de entender y de querer - SSTS de 25 de abril de 1959 y 11 de diciembre de 1962 -). La intervención notarial, como hemos apuntado, añade certidumbre y vigor a la presunción de capacidad , pero no llega a ser determinante de su existencia. El Notario está obligado en los negocios que se lleven a cabo ante él a asegurarse de la capacidad de los intervinientes a través del correspondiente juicio de capacidad , regulado en el artículo 167 del Reglamento Notarial : 'El Notario en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'.Su enérgica presunción iuris tantumno obsta a que, por tratarse de una mera presunción, admita prueba en contrario, por cuanto el alcance de la fe pública notarial es limitado; alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha, no a la verdadera capacidad del otorgante ( STS de 10 de noviembre de 1969 ). La fe pública notarial no ampara la realidad de la capacidad mental de los contratantes o del testador , en su caso, en la medida en que la aseveración del Notario constituye una apreciación subjetiva basada en su impresión personal ( SSTS de 21 de junio de 1969 , 26 de septiembre de 1988 , 13 de octubre de 1990 , 26 de abril de 1995 y 4 de mayo de 1998 ).

La capacidad mental del sujeto en cuestión queda referida al momento del otorgamiento del consentimiento cuya validez es discutida. Sucede que ha de admitirse que una persona preste válidamente su consentimiento estando afectada por una enfermedad mental en sus intervalos lúcidos, como es el caso del testamento ( artículo 665 del Código Civil ), así como que ni la presencia de una enfermedad que evolucione por brotes impide que quien la padezca no pueda prestar el consentimiento fuera de aquellos periodos.

A la vista de lo expuesto, este Tribunal considera que los actores han practicado prueba contundente que desvirtúa la presunción de capacidad para testar de Dña. Modesta el 24 de noviembre de 2009, al padecer la enfermedad del alzheimer en un grado de afección que le impedía tener las facultades cognitivas y volitivas adecuadas ni la capacidad y habilidad mental necesarias para cambiar un testamento otorgado siete años antes a favor de sus dos hermanas solteras, enfermas e ingresadas también la residencia.

De la historia clínica aportada por el SAS resulta que en el informe de 24-09-2004 se le diagnostica un déficit cognitivo leve por fallos de memoria manifestado desde hacía un año, en junio de 2005 'alzheimer incipiente', el 29 de marzo de 2006 fue liberada de responsabilidades como manejo de dinero, compras, gestiones bancarias, etc., informes de 2 de enero de 2007 (antecedente enfermedad de alzheimer) 21-05-2007 (deterioro cognitivo por enfermedad de alzheimer) , informes de septiembre de 2007 y 2008 (antecedentes paciente con enfermedad de alzheimer), informe de 1 de abril de 2009 (se expresa 'seguida por deterioro cognitivo de unos nueve años de evolución, en tratamiento con Aricept 10 mg., peor en los últimos meses, dependiente para todo, precisando ayuda para el baño, vestirse, comer, etc. ya no sale a la calle, se desorienta en casa, duerme mal, no trastorno de conducta, además ha empeorado desde el punto de vista motor, con dificultad para caminar, se ha caído en alguna ocasión' y se diagnostica 'demencia degenerativa primaria', añadiendo el medicamento Ebixa 10 mg.), informe de 18 de diciembre de 2009 (se da un golpe en la cabeza) consta deterioro cognitivo avanzado.

Según contrato de admisión en la residencia, aportado con la contestación, el 31 de julio de 2009 Dña. Modesta tenía capacidad legal suficiente para intervenir en dicho acto, y consta que firma su ingreso, además de Dña. Isabel , sin embargo, basta observar las tres firmas, además de su débil trazo en cada una pone un nombre distinto ( Modesta , Maribel , Nicolasa ) y compararlas con la puesta en el testamento de 2002 para deducir como manifestó el perito Sr. Pio que se ha producido un alteración del lenguaje, siendo éste un signo indicativo del deterioro cognitivo de Dña. Modesta .

Del informe emitido por la Doctora de la residencia el 22 de junio de 2010 pero referido a las condiciones psicofísicas de la testadora a fecha 24 de noviembre de 2009 resulta que 'La paciente en noviembre de 2009 se encontraba algo desorientada temporespacialmente, comprendía órdenes sencillas y era independiente, aunque necesitaba ayuda para las actividades cotidianas como el aseo personal, vestirse y desvestirse y comer. Para la deambulación necesitaba que se le acompañara pero no utilizaba andador. No fijaba hechos recientes' (doc. 10 B de la demanda). En juicio aclaró que el motivo de su ingreso es que era dependiente en todas las actividades de la vida diaria y tenia un cierto grado de demencia, según manifestaciones de sus familiares; manifestó que con los síntomas y en las condiciones que tenía sus capacidades estaban limitadas, admitiendo que podía tener momentos de lucidez, en ciertos momentos, así Dña. Modesta reconocía que tenia esa enfermedad, pero en otros momentos no sabia donde estaba o lo que había hecho el día anterior (eso es la desorientación temporespacial) -12:18-, cree que no tenía la capacidad para hacer un cambio de testamento, valorando los hechos ocurridos en años anteriores -13:20-, y que no supo de la visita del Notario ni a ella le dijo nada Dña. Modesta -14:00-, y que a la vista del informe de 8 de diciembre de 2009 que se dio un golpe en la cabeza ya pone un deterioro cognitivo avanzado, por lo que si bien no puede saber si en el acto del otorgamiento estaba lúcida -18:50- por el deterioro cognitivo que tenia piensa que no tenía capacidad para tomar decisiones importantes -20:30-.

Analizada la historia clínica de Dña. Modesta y el informe médico de la Doctora de la residencia el perito Neurólogo Sr. Pio concluye que el deterioro cognitivo presenta un estadio moderado a grave, estando Dña. Modesta incapacitada para testar el 24 de noviembre de 2009. El mismo es ratificado en juicio -a partir del minuto 30-, donde manifiesta que el estadio GDS 5 implica un estadío moderado del alzheimer y que en su opinión presentaba algunos items del estadío 6, más grave que moderado, y en el cual no se retienen hechos recientes y sus facultades estaban bastante afectadas por lo que no estaba en condiciones de otorgar testamento, descartando que lo hiciera en un intervalo lúcido, pues la existencia de éste requiere no sólo que conozca a determinadas personas sino todo un conjunto de facultades mínimas, no sólo de una de ellas.

Frente a dicha pericial el perito Don. Santiago , propuesto por la demandada, ratificó su informe, en el que según su criterio el deterioro provenía no sólo del alzheimer sino también del componente vascular, y de que en la demencia mixta hay momentos de lucidez, sin embargo, admite que sólo vio informes médicos de la testadora hasta 2007, que son los que recoge en su informe, donde aún se habla de deterioro cognitivo leve, negando que hubiera tenido conocimiento de los informes de 1 de abril de 2009 y de 8 de diciembre de 2009, fechas más cercanas al otorgamiento del testamento, y tampoco de 2010, de hecho al serle leídos los síntomas del informe de abril dice que esos síntomas no se corresponden con un deterioro cognitivo leve -28:30- así como dice que si la causa de la dependencia es únicamente la demencia no tiene capacidad para testar una persona pero que aquí no hay un test neurológico que determine la situación mental de Dña Modesta en el momento del otorgamiento.

No cabe duda de la mayor validez probatoria de la pericial del Dr. Pio al estar apoyada por la historia clínica e informe médico y declaraciones de la Doctora de la residencia, en tanto el perito geriatra emite un juicio sin el examen completo de aquella historia clínica, basándose en unas conjeturas no corroboradas.

En cuanto a los testigos, que declararon respecto a las condiciones del otorgamiento, el Director de la residencia ratificó su informe (doc. 15) en el sentido de conocer el diagnóstico de Dña. Modesta , no habérsele comunicado que el Notario iba a ir a que las tres hermanas otorgaran testamento, siendo lo normal una previa entrevista en dirección a fin de que los servicios médicos determinen la situación mental de los ancianos residentes (inicio del 2º disco). También la trabajadora social Sra. Ariadna manifestó que el Notario no habló con ella, que no recuerda que Dña. Modesta le dijera que quería cambiar el testamento, y si bien dice ignorar si era consciente de lo que hacía sí afirmó que los pacientes de alzheimer son fácilmente manipulables y vulnerables (00:05 disco 3).

Por su parte, Dña. Isabel -a partir del minuto 2:56- aun a la vista del informe de abril de 2009 dice no reconocer que su hermana tuviera los síntomas que pone, aun cuando admite acompañarla al médico en ocasiones, reiterando que ningún médico le dijo que padeciera alzheimer, enfermedad que se viene repitiendo desde el año 2004 en todas las asistencias médicas del SAS, y que su hermana siempre le estaba diciendo que quería cambiar el testamento y dejarle todo a ella, de ahí que fuera a por el Notario, siendo ella la que le pagó, sin avisar ni al Director ni a los servicios médicos, para terminar diciendo que su hermana hacia siempre lo que ella quería.

Y la asistenta de Dña. Paulina (a partir del minuto 35:48) si bien es conocedora de la historia familiar por llevar treinta años con las tres hermanas, manifestando que la idea de Dña. Modesta era dejarle todo a Dña. Isabel , y que se quejaba de que sus sobrinos no iban a verla, explicando que ella estuvo presente en el otorgamiento con Isabel y una amiga de ésta Visitacion (no fue designada como testigo al preguntar el Juez tras considerarse ilustrado qué otro testigo les interesaba a las partes, designando la demandada a la trabajadora social, Doña. Ariadna , de ahí que no se admitiera su práctica en segunda instancia), que le dijo el Notario a Isabel que se saliera a la puerta al hablar y mandarla callar, y que le preguntó a Dña Modesta a quién quería dejar sus bienes contestando que a su hermana Isabel . Ahora bien, tal testimonio es parcial al admitir que esperaba algo de la herencia de Dña. Modesta y que es Isabel quien le paga su sueldo -41:40 y 44:45-

Con toda esta prueba, valorada de forma racional, ha de llegarse a la conclusión de que Dña. Modesta carecía de la capacidad necesaria para otorgar testamento el 24 de noviembre de 2009 porque tenía un deterioro avanzado de su enfermedad de alzheimer que le limitaba de forma importante sus facultades cognitivas y volitivas.

El recurso se desestima, sin que quepa acceder a la pretensión subsidiaria de ser eximida de costas en tanto la pretensión que se rechazó en la instancia respecto a que fuese declarada indigna por violencia o dolo fue alternativa a la nulidad por falta de capacidad para testar, de manera que aceptada la pretensión principal o una de las dos, se entiende estimada íntegramente la demanda con condena en costas a la demandada por aplicación del principio del vencimiento del art. 394 LEC .

Tercero.-Al desestimarse el recurso, conforme al art. 398.1 LEC , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 22 de abril de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1742 del año 2012, debemos confirmarla íntegramente, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0565/14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.