Sentencia Civil Nº 408/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 319/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00408/2014
SENTENCIA NUMERO:408-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a treinta de septiembre de dos mil catorce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000263 /2013, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000319 /2014, en los que aparece como parte apelante, Patricia , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. LUIS GALLEGO COIDURAS, asistido por el Letrado D. LAURA ESTRADA RODRIGUEZ,
y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Florentino , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. , MARTA MARQUEZ GARCÍA , asistido por el Letrado D. , MARIA GUIU CASTILLO , siendo parte el
Mº Fiscal, en cuyos autos en fecha 27 de febrero de 2014 recayó sentencia que estimaba parcialmente la
demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Florentino contra Dña.

Patricia . Por tanto: 1.1.- La demandada e hija común continuarán en el uso del domicilio familiar hasta el último día de agosto de 2016.

1.2.- Salvo acuerdo en contrario la demandada deberá desalojarla en dicha fecha.

2.- Desestimo la demanda reconvencional formulada por Dña. Patricia .

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada Sra. Patricia presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sr. Florentino , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se formula impugnación contra la sentencia y se da traslado a las partes, contestando alegaciones. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 23 de julio de 2014 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 23 de septiembre de 2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( Art.

775 LEC ), es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Sra. Patricia )y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La primera considera que no procede la limitación del uso del domicilio familiar hasta agosto del 2016, teniendo en cuenta que es copropietaria de la vivienda no pudiéndosele condenar a desalojarla.

Por otro lado la sentencia no valora correctamente la prueba obrante en autos debiéndose elevar la pensión alimenticia a 250 #/mensuales.

El Mº Fiscal en su impugnación considera que el plazo del uso de la vivienda deberá extenderse hasta la mayoría de edad de la menor, siendo este plazo más adecuado en este momento.



SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso del domicilio familiar conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto la hija común tiene 14 años de edad, igualmente consta que al tiempo del divorcio las prestaciones del actor eran las derivadas de su situación de incapacidad temporal (folios 116), en la actualidad percibe 14 pagas de 893 # por incapacitación permanente absoluta, no obstante reside en Inglaterra y asume gastos de alquiler, la recurrente percibía subsidio de desempleo hasta el mes de abril del presente año.

Sobre estas consideraciones parece adecuado, dado que la situación de la recurrente no es desahogada, limitar el uso del domicilio familiar en beneficio de la menor hasta agosto del 2017, en cuanto a la cuestión relativa al desalojo de la vivienda debe tenerse en cuenta que conforme tiene indicado esta Sala en sentencia de 28/1/2013 y 15/4/14 entre otras, los tribunales que conocen del Derecho de Familia se limitan a adoptar las medidas propias de dicha normativa, siendo el uso de la vivienda familiar una de ellas, prevista en el C.Civil y, en este caso, en el Código de Derecho Foral de Aragón, arts. 96 y 81 , respectivamente. Tratándose de un bien en comunidad o copropiedad de los litigantes, no existe norma en el Derecho de Familia que autorice el pronunciamiento del desalojo de la vivienda común de uno de los titulares, por más que haya cesado el derecho de uso atribuido conforme a dicha normativa, a uno de ellos, por cuanto, ambos gozan de un derecho legitimo, el de propiedad. Dicha comunidad o copropiedad aparece regulada en los arts. 392 y siguientes del C. Civil , estableciendo el 394 que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, disponiendo de ellas conforme a su destino y sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Dichas normas son las que segirán en su momento una vez finalice el uso del domicilio familiar fijado a favor de la recurrente en la sentencia definitiva, procede dejar sin efecto dicho pronunciamiento.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, partiendo de los hechos anteriormente indicados, así como la prórroga en la atribución del uso del domicilio familiar en los términos expuestos y la reducción del préstamo hipotecario por la aportación del demandante, parece adecuada la cantidad concedida en su momento sin que proceda su modificación al no existir una modificación sustancial o relevante de las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Patricia y la impugnación por el Mº FISCAL frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza , en autos de Modificación de Medidas nº 263/13, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de limitar el uso de la vivienda familiar hasta el último día de agosto del 2017.

Se deja sin efecto la medida 1.2.

Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Patricia .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondran en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.