Sentencia Civil Nº 408/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 187/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000187/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6)

Autos de Juicio Ordinario - 001587/2011

SENTENCIA Nº 408/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a cinco de noviembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001587/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Efrain , Luisa habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representados por el Procurador Sr/a. LUIS MIGUEL ALACID BAÑO y defendidos por el Sr. ANTONIO BROTONS MACIA , como parte apelada impugnante PROYCO URBANA DEL SURESTE SL representada por el Procurador Sr. MARTINEZ GILABERT y defendida por el Letrado Sr. RUBIO CRESPO, MUEBLES DE COCINA SEBIPOL SL representada por el Procurador Sr. MOXICA PRUNEDA y defendida por el Letrado Sr. RAMON GIL y Hugo representado por el Procurador Sr. MASERES SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr. CORREAS GIMENEZ y como apelada Jeronimo representado por el procurador Sra. AMELIA BELTRAN FERRER y defendido por el Letrado Sra. PAREJA RAMIREZ, ANTONIO SANCHEZ MARCO representado por el Procurador Sra. MONTENEGRO SANCHEZ y defendido por el Letrado Sra. MARUENDA PEREZ, APLICACIONES TECNICAS DEL CLIMA CAYUELAS SL y LOZAR TRATAMIENTOS DE L AGUA SLU representados por el Procurador Sra. LUISA MINGUEZ y defendidos por el Letrado Sr. SIGFRE CALAFAT

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Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29/09/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'QueESTIMO EN PARTEla demanda interpuesta por la representación procesal deDon Efrain y Doña Luisa con los siguientes pronunciamientos:

A) Debo DECLARAR y DECLARO la existencia de vicios y defectos en la vivienda edificada en la Carretera de Algiment, Carretera del Mudamiento s/n de Rafal (Alicante) propiedad de los demandantes, los cuales serán subsanados de acuerdo con las soluciones reparadoras y por los demandados que se exponen a continuación:

1) No procede acceder a la pretensión de cambio de ubicación de la sala de máquinas y equipos del sótano, si bien, debo CONDENAR y CONDENO al arquitecto superior, Don Jeronimo , a la adopción de las medidas de protección necesarias para evitar las fluctuaciones del nivel freático del terreno consistentes en la recomendación efectuada por el perito Sr. Primitivo en su informe pericial de independizar el cuarto técnico de la cámara sanitaria cerrando el paso que actualmente hay entre los dos; ABSOLVIENDO al resto de demandados de esta pretensión.

2) Debo CONDENAR y CONDENO al arquitecto superior, Don Jeronimo y al arquitecto técnico, Don Serafin , a la reparación de las patologías derivadas del incumplimiento de las exigencias básicas de ahorro de energía, condiciones de ventilación y de aislamiento acústico, sobre la base de las soluciones reparadoras expuestas por el perito Don. Primitivo en su informe, puntos 1, 2, 3, 4 y 5 del apartado 9 correspondiente a la Estimación del Presupuesto de Reparación, con las siguientes puntualizaciones: 2.1) la condena del arquitecto técnico, Don Serafin , referente a la reparación del incumplimiento de las condiciones de aislamiento acústico se limita única y exclusivamente a la ejecución del falso techo proyectado, punto 5 del apartado 9 correspondiente a la Estimación del Presupuesto de Reparación y 2.2) la adquisición de las lamas de celosía que han de colocarse para cumplir las exigencias básicas de ahorro de energía corre a cargo de la propiedad, demandante en este procedimiento.

3) Debo CONDENAR y CONDENO al arquitecto superior, Don Jeronimo , a la reparación del defecto consistente en la aparición de manchas de humedad en revestimientos de fachada (partida 4.4.1 del informe del perito Sr. Juan Antonio ) sobre la base de la solución reparadora propuesta por el perito Sr. Juan Antonio en su informe, documento nº 14 de la demanda, mediante la colocación del material indicado por dicho perito; CONDENANDO así mismo al arquitecto técnico, Don Serafin , a su reparación, pero limitando la responsabilidad e intervención de este último a la correcta ejecución de esta partida, esto es, la colocación de los paneles de madera, velando porque los mismos queden correctamente fijados al muro existente en la fachada Norte de la vivienda.

4) Debo CONDENAR y CONDENO al arquitecto superior, Don Jeronimo y al arquitecto técnico, Don Serafin , a la reparación de los defectos en la ejecución del rodapié en los paramentos exteriores de la vivienda, sobre la base de la solución reparadora contenida en el informe pericial del perito Don. Primitivo , punto 7 del apartado 9 correspondiente a la Estimación del Presupuesto de Reparación,apreciando la concurrencia de responsabilidad de la propiedad en una tercera parte, por tanto, la responsabilidad del arquitecto, arquitecto técnico y promotor-constructor se distribuye a partes iguales.

5) Debo DECLARAR y DECLAROno haber lugar a la pretensión dirigida frente a la entidad PROYCO URBANA DEL SURESTE, S.L. por los defectos y patologías imputados a esta parte; ABSOLVIENDO a la misma de las pretensiones formuladas en su contra.

6) Debo CONDENAR y CONDENO al arquitecto superior, Don Jeronimo y al arquitecto técnico, Don Serafin , a la reparación de los defectos consistentes en la falta de pendiente en la ducha del dormitorio, así como la existencia de filtraciones del baño del dormitorio 4 al cuarto técnico, sobre la base de la solución reparadora contenida en el informe pericial del perito Don. Primitivo , punto 22 del apartado 9 correspondiente a la Estimación del Presupuesto de Reparación.

7) Debo CONDENAR y CONDENO al arquitecto superior, Don Jeronimo a la sustitución de la puerta del dormitorio 4 ubicado en la esquina Sureste, sobre la base de la solución reparadora contenida en el informe pericial del perito Don. Primitivo en su punto 23 del apartado 9 correspondiente a la Estimación del Presupuesto de Reparación;ABSOLVIENDO al arquitecto técnico, Don Serafin de esta pretensión formulada en su contra.

8) Debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la pretensión reparadora relacionada con la partida 4.4.5 del informe del perito Don. Juan Antonio , condensaciones en la cubierta de la piscina; ABSOLVIENDO a los demandados, Don Jeronimo , Don Serafin y Don Benjamín de esta pretensión formulada en su contra.

9) Debo CONDENAR y CONDENO a la entidad ALUPRAFE, S.L. a la reparación de los desperfectos de la carpintería exterior (partida 4.4.4 del informe del perito Don. Juan Antonio ), sobre la base de la solución reparadora contenida en el informe pericial del perito Don. Primitivo en sus puntos número 9, 11, 12 y 13 del apartado 9 correspondiente a la Estimación del Presupuesto de Reparación; ABSOLVIENDO al arquitecto superior, Don Jeronimo , y al arquitecto técnico, Don Serafin , de esta pretensión formulada en su contra.

10) Debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la pretensión reparadora relacionada con la partida 4.4.16 del informe del perito Don. Juan Antonio , pintura interior; ABSOLVIENDO a los demandados, Don Jeronimo , Don Serafin y Don Hugo de esta pretensión formulada en su contra.

11) Debo CONDENAR y CONDENO a la entidad DYM URBANA, S.A. a la reparación del defecto consistente en la existencia de una junta en el falso techo sin rematar (partida 4.4.11 del informe del perito Don. Juan Antonio ), sobre la base de la solución reparadora contenida en el informe pericial del perito Don. Primitivo en su punto número 21 del apartado 9 correspondiente a la Estimación del Presupuesto de Reparación; ABSOLVIENDO al arquitecto superior, Don Jeronimo , y al arquitecto técnico, Don Serafin , de esta pretensión formulada en su contra.

12) Debe DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la pretensión reparadora relacionada con las partidas 4.4.5, 4.4.6, 4.4.7, 4.4.8, 4.4.9, 4.4.10 y 4.4.17 del informe pericial del perito Don. Juan Antonio , defectos de acabado relacionados con la madera; ABSOLVIENDO al arquitecto superior, Don Jeronimo , al arquitecto técnico, Don Serafin , y a la entidad MUEBLES DE COCINA SEBIPOL, S.L. de esta pretensión formulada en su contra.

13) Debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la pretensión reparadora relacionada con las partidas del informe pericial del perito Sr. Eusebio , instalaciones de calefacción y climatización, e instalación de los elementos que componen la piscina, tales como, depuración, deshumectación o instalación eléctrica; ABSOLVIENDO al arquitecto superior, Don Jeronimo , al arquitecto técnico, Don Serafin , a la entidad APLICACIONES TÉCNICAS DEL CLIMA CAYUELAS, S.L. y a la entidad LOZAR TRATAMIENTOS DEL AGUA, S.L.U. de las pretensiones formuladas en su contra.

B) Debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la pretensión de indemnización por traslado y mudanza ejercitada por la parte demandante; ABSOLVIENDO a todos los demandados de esta pretensión formulada en su contra.

QueDESESTIMANDOla demanda de reconvención interpuesta por la representación procesal de Don Benjamín frente a Don Efrain y Doña Luisa deboDECLARAR y DECLAROla falta de legitimación pasiva de los demandantes reconvenidos para soportar el ejercicio de la acción; ABSOLVIENDO a Don Efrain y Doña Luisa de la pretensión formulada en su contra a través de la demanda de reconvención.

QueESTIMANDOla demanda interpuesta por la representación procesal de la entidadLOZAR TRATAMIENTOS DEL AGUA, S.L.U.frente a Don Efrain deboCONDENAR y CONDENOa Don Efrain al pago de la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.599,30 euros), cantidad que deberá ser abonada a la entidad LOZAR TRATAMIENTOS DEL AGUA, S.L.U. y que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta resolución.

No se hace expresa imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento, demanda principal y demanda de reconvención, como tampoco se hace expresa imposición de las costas derivadas de los autos de juicio verbal 944/2012 acumulados al presente.

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SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Efrain , Luisa , e impugnación por las mercantiles PROYCO URBANA DEL SURESTE SL y MUEBLES DE COCINA SEBIPOL SL en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000187/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y para la deliberación y votación se fijó el día 15/10/2015

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los autopromotores demandantes impugnan los presupuestos sobre los que se funda la resolución de instancia para estimar solo parcialmente la demanda interpuesta.

No obstante, antes de resolver la controversia conviene recordar que nos recuerda la STS de 4 de octubre de 2013 , que 'la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.'.

La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admite de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 , 28 febrero y 21 octubre 2011 )'.

Además, resulta que en el presente caso los demandantes son los propietarios, promotores y constructores de la edificación, indicando al efecto el art. 9-1 de la LOE que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación , entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Cierto es que la construcción de la obra de que se trata se integra dentro de las contempladas en la LOE, atendiendo a su entidad -obra de nueva construcción (art. 2-1 y 2-2 a )- y a la fecha de concesión de la licencia de obras (10-7-2001), pero no puede obviarse que al tratarse de una autopromoción nos encontramos en el ámbito de la relación interna entre agentes de la construcción, en virtud del contrato de obra concertado entre ellos. En el presente caso los actores son los promotores de la vivienda y formulan su reclamación contra los demás intervinientes en la obra con los que concertaron los respectivos contratos -técnicos y empresas contratistas-, exigiendo también la responsabilidad que deriva de ese vínculo contractual, por el incorrecto cumplimiento de sus obligaciones.

Esta característica nos impide aplicarles el régimen de responsabilidad establecido en dicho precepto, pues el autopromotor de su vivienda, por lo general se ve obligado a confiar en los profesionales de la construcción que ha podido encontrar, con mayor o menor fortuna, y desde luego con absoluta ignorancia de su grado de preparación profesional, teniendo que conformarse con la formal homologación de éstos ante su absoluta falta de conocimientos al respecto.

Cuando el promotor, comitente o dueño de la obra, es el propietario de la vivienda única que se construyó a través del contrato de obra, o bien continúa siendo propietario de alguna unidad privativa del edificio que promovió, la Ley de ordenación de la edificación le concede legitimación activa para el ejercicio de las acciones que contempla contra los diversos agentes de la edificación que participaron en la construcción de la vivienda o del edificio.

En efecto, como ya vimos, el artículo 17.1 de la Ley dispone que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división.

Por lo tanto, el comitente (propietario) podrá interponer las acciones que la Ley de ordenación de la edificación prevé para obtener de los diversos agentes de la edificación la reparación de los daños materiales ocasionados en el edificio o en la vivienda por los vicios o defectos constructivos, siempre que dichos daños se hubieran manifestado dentro de los respectivos plazos de garantía establecidos en el artículo 17.

Y junto con las acciones contempladas por la Ley de ordenación de la edificación, el comitente que ha celebrado diversos contratos con los agentes de la edificación que intervinieron en la construcción de la vivienda o del edificio podrá reclamar de los mismos las consecuencias que se deriven del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos.

Por ello, si debido al incumplimiento del contrato de obra por parte del constructor, o del incumplimiento del contrato para la realización de un proyecto arquitectónico por parte del arquitecto o del incumplimiento de cualquier otro contrato que hubiera celebrado el comitente se le producen daños, parece lógico entender que dichos daños podrán ser reclamados por el comitente frente a los sujetos que incumplieron sus obligaciones contractualmente asumidas.

La Ley de ordenación de la edificación insiste en señalar que las responsabilidades que establece se imponen al margen y con independencia de las responsabilidades contractuales que a cada sujeto, a cada agente de la edificación, se le puedanexigir (art. 17.1 ; 18.1 y 8 de la Ley).

Así, insistimos por las peculiaridades de la controversia que nos ocupa, que el comitente también podrá dirigirse contra los agentes de la edificación que contrataron con él y le produjeron daños debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos a través del ejercicio de las acciones que con carácter general regulan en nuestro ordenamiento jurídico las responsabilidades contractuales ( artículos 1101 , 1091 , 1258 , 1106 , 1107 , 1124 y concordantes del Código Civil ).

A través del ejercicio de dichas acciones el comitente podrá reclamar la totalidad de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los contratos celebrados para la construcción del edificio o la vivienda le hubiera ocasionado. Por lo tanto, podrá reclamar tanto los daños materiales de todo tipo (daño emergente y lucro cesante) como los daños personales o morales.

Aunque no basta un genérico incumplimiento contractual parcial, por no obtenerse el resultado pretendido, a causa de defectos materiales, que no obedecen al incumplimiento de condiciones u obligaciones concretamente asumidas en el contrato.

Tendrían responsabilidad todos los agentes que ha intervenido en la ejecución de la obra, y en la medida que marca la Ley, el Arquitecto redactor del proyecto si no ha incluido en dicho documentos los elementos necesarios que evitarían la aparición de los defectos, los técnicos directores (arquitecto y aparejador caso de existir nombramiento, si no han vigilado la correcta ejecución de los trabajos y materiales aportados), el constructor si no ha ejecutado las labores de forma adecuada y según las instrucciones recibidas, e incluso el propio promotor y/o propietario, si ha hecho un uso indebido o no ha efectuado las obras de mantenimiento necesarias.

Y ciertamente cabe exigir al constructor las obligaciones según la LOE: El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. Son obligaciones del constructor: a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto. b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor..., y que los vicios en el proceso de ejecución material son los que generan la responsabilidad del contratista o constructor, quien también en su condición de técnico en la construcción, esta vinculado por las reglas que disciplinan su actuación profesional en el proceso de edificación que configuran su 'lex artis' y que rigen el proceso material de edificación. De modo que el incumplimiento de estas reglas causante de vicios constructivos determina la imputación de responsabilidad civil al mismo, siempre que por su profesión pueda conocer los vicios o defectos de tal clase, como han precisado las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 .

La STS de 3 de julio de 2008 'el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las ordenes recibidas de los técnicos ( STS de 8 de febrero de 1994 ).

Pero esto no es aplicable cuando nos encontramos ante autopromotores y/o constructores profanos en la materia, a los que no les es imputable cuota de responsabilidad derivada de la modificación del proyecto o al supresión de determinadas medidas a su instancia, puesto que no disponen de conocimientos técnicos que le permitiesen valorara las consecuencias, debiendo ser advertidos de ellas. Por tanto solo será corresponsable en los supuestos en que ordenase, como propietario y promotor, la supresión o ejecución de partidas que afecten a la adecuada terminación del inmueble y hubiesen sido previamente advertidos de las consecuencias negativas de dicha supresión.

Pues bien, si examinamos atentamente la resolución apelada, este criterio ha sido en gran medida respetado por el tribunal de instancia, condenando a los técnicos en muchos de los supuestos en los que por su condición y por la naturaleza de los defectos, deberían haber adoptado las medidas correspondientes en los términos antes expuestos.

Igualmente conviene aclarar que cuando el vicio constructivo tenga su origen en un defecto de diseño o insuficiencia del proyecto responderá el arquitecto como director mediato de la obra. Como establece el artículo 13 LOE 'el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'. Esa es en términos generales la raíz y base de la responsabilidad de los arquitectos superiores.

Recordemos que el arquitecto es responsable de la confección del proyecto y de su correcta ejecución, es decir, de todo lo que atañe a la dirección de la obra, ( STS 8-6-87 ), está incardinado dentro de sus obligaciones como director de obra el deber de vigilancia ( STS 5-6-86 ), de tal forma que bajo sus órdenes y su superior inspección actúan todos los demás, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra ( STS 27-6-94 ).

Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86 , 15-7-87 y 12-11-92 .

También nos dicen los recurrentes que existe una errónea valoración de la prueba pericial por parte del tribunal de instancia.

En este particular afirma la STS de 14 de octubre de 2010 , que 'En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse - como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica.'.

Además como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011 : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'.

Por otra parte, y en cuanto a la valoración de la prueba pericial dice la STS de 14 de junio de 2010 que 'El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista del carácter extraordinario del recurso de casación que no constituye una tercera instancia, pero ello no quita que también pueden tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencia, para coadyuvar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Y en este caso, aplicando dichos criterio, consideramos que el tribunal de instancia razona suficientemente los motivos por los que se inclina más por unas periciales que por otras, con criterio que aceptamos en esta alzada y al que nos remitimos.

No obstante, aunque efectivamente el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 , precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué la juzgadora de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido que, desde luego, no está en absoluto falto de motivación, ya que después de examinar las respectivas periciales concluye que los daños son estructurales.

Aunque ciertamente en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de lareformatio in peius.

SEGUNDO.-Aclaradas las precedentes cuestiones, este tribunal acepta en su mayoría la valoración de la prueba efectuada en la instancia, así como sus conclusiones a las que se remite, excepto en algunos puntos a los que luego nos referiremos.

Como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional , «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996 ) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5 .º, y 115/1996 , fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 o 36/1998 .'.

Y la STS de 30 de julio de 2008 que 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'. En igual sentido las SSTS de 5 de Octubre de 1998 , 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )'.Y también la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla.'.

Y como hemos dicho discrepamos en lo siguiente:

1.- Dimensiones de paso no adaptadas.

Resulta más que evidente que el arquitecto codemandado al encargársele la elaboración del proyecto de ejecución de la vivienda, tenía pleno conocimiento de que la finalidad primordial era la de facilitar los accesos al hijo de los demandantes, parapléjico por consecuencia de un accidente de circulación, con la necesidad de utilizar la correspondiente silla de ruedas. Por tanto, no se comprende como solamente en la puerta del dormitorio 4 se prevén unas dimensiones de 90 cm, cuando incluso en el presupuesto ya se contemplan que las puertas deberán tener 85 cm.

Por tanto, consideramos que es un error o una imprevisión del proyecto que debió contemplar todas las puertas de las mismas dimensiones que la del dormitorio citado. Es más, como dice el artículo 1258 del código civil , los contratos no solamente obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Por tanto, las demás puertas de acceso a los dormitorios deberán ajustarse a los 85 cm previstos en el presupuesto. Se extiende la responsabilidad al arquitecto técnico respecto de la puerta del dormitorio 4, pues debió comprobar que se ajustaba a lo proyectado.

2.- Existencia de condensaciones en la piscina.

Aunque ciertamente no se incluyó en el proyecto inicial, lo cierto es que el arquitecto superior se involucró en su diseño y ejecución, de modo que asumió y aplicó de hecho sus servicios técnicos en su construcción, ejecutándose con arreglo a sus instrucciones. Por tanto, es responsable de los defectos de los que adolece derivados de la falta de la correcta inclinación y del material adecuados. Se acepta la solución propuesta por el perito de los demandantes consistente en: sustituir los paneles de policarbonato que se han empleado por unos paneles tipo sándwich con alma de poliestireno extruido de un espesor mínimo de 7cm. No se incluye como corresponsable solidario del defecto al gremio instalador don Benjamín , pues advirtió de las problemas que podrían derivarse de la pendiente inadecuada. En cuanto al estudio detallado de climatización si la propiedad desea que se realice será de su cuenta el pago del mismo.

3.- Defectos en la ejecución del rodapié y en los paramentos exteriores.

La resolución apelada atribuye responsabilidad a los técnicos intervinientes en la ejecución, pero incorpora una corresponsabilidad de la propiedad por la decisión de aplicar una monocapa adicional. Sin embargo, consideramos que los técnicos no debieron permitir la ejecución de esa monocapa, o bien advertir a la propiedad de los defectos que ello podría ocasionar. Se excluye a la propiedad de la responsabilidad en este defecto.

4.- Desperfectos en carpintería exterior.

Consideramos que nos encontramos ante desperfectos generalizados que se describen en la pericial del demandante que podemos considerar que superan las simples imperfecciones por su número y extensión, por lo que es también responsable de su reparación el arquitecto técnico que debió controlar su adecuada ejecución. Recordemos que nos encontramos ante autopromotores que a su vez son constructores absolutamente legos en la materia, cuya responsabilidad no puede asimilarse a la de los constructores profesionales que regula la LOE, que contratan con técnicos en quienes confían para recibir una edificación en adecuadas condiciones.

5.- Defectos en madera. Partidas 4.4.5 a 4.4.10 y 4.4.17.

Consideramos que los defectos existen y que no procede esa especie de compensación efectuada por el tribunal de instancia, sino que la mercantil Muebles de Cocina Sebipol, S.L., viene obligada a su reparación en los términos fijados por el perito Don. Primitivo . Sin perjuicio de que esta empresa pueda reclamar de quien corresponda las cantidades que por su intervención en la vivienda aún se le adeuden. Siendo corresponsable en la reparación de los daños de la madera de la piscina el arquitecto superior. Respecto del suelo de madera si la solución de su reparación se demuestra, cuando se inicie, que no es factible por las características de adhesión al suelo, se aplicará la solución del perito Don. Juan Antonio .

6.- Instalaciones de calefacción, climatización, elementos de piscina, depuración,, deshumectación o instalación eléctrica.

Después de examinada la prueba practicada sobre este particular, nos convencen las conclusiones del dictamen pericial emitido por el perito de los demandantes, ingeniero industrial especialista en materia de climatización, salvo la ubicación en el sótano respecto de cuyo particular nos remitimos al tribunal de instancia.

Dicho perito ratificó su informe, dando puntualmente las explicaciones pertinentes para la mejor comprensión de los defectos denunciados y, en esencia: que la potencia es claramente insuficiente para los requerimientos de la vivienda, aclarando la situación concurrente para mejor comprensión de los no expertos (gráficamente nos dijo que es como si a un camión se le incorpora un motor de un mini), que comparó la instalación con la normativa de obligado cumplimiento y que no se ajusta en su integridad a la misma, que la instalación no está equilibrada, que la producción de potencia además carece de un adecuado control de distribución, que no basta con colocar otra máquina, pues las tuberías de transporte no son adecuadas y esto depende del técnico instalador, que se ve la mano del arquitecto en el diseño orientado esencialmente a la estética, así como la disposición de los huecos, tamaño y forma de las rejas, primando la estética, por ello el arquitecto no quiso colocar dos máquinas. Ninguno de los defectos que recoge en su informe tienen nada que ver con la inundación que se produjo en la sala de máquinas

Por su parte el representante legal de la empresa instaladora APLICACIONES TÉCNICAS DEL CLIMA CAYUELAS, S.L., que ostenta la cualificación de ingeniero técnico industrial, manifiesta que quien le puso en contacto con la propiedad fue el arquitecto, que le facilitó los planos y con ello se elaboraron los presupuestos, el arquitecto es el que le comunicó que quitase una de las máquinas y se añadiesen dos captadores solares más, pues al ser una vivienda térmicamente aislada bastaría con una máquina, que el arquitecto está cualificado y conoce la instalación de climatización, que supervisó la instalación por ser quien debía validarla, que de los defectos que se denuncian en el informe técnico únicamente relacionado con la inundación podría ser la existencia de algún cortocircuito, que ejecutó los circuitos secundarios de agua, que presupuestó dos máquinas pero el arquitecto le ordenó colocar una sola, que cree que la máquina que instaló funciona bien, pero que los propietarios se quejaron de que la climatización era insuficiente en las horas de la tarde, pero habló con el arquitecto y le indicó que un faltaban elementos de aislamiento y para bajar la insolación.

De lo expuesto, concluimos que deben ser reparados los defectos que se ponen de manifiesto en el informe técnico del citado ingeniero industrial especialista climatización, pero con algunas matizaciones, pues tampoco podemos desconocer totalmente la condición de promotores y dueños de la obra, como puede ser que si desean un proyecto de instalación de climatización deberán costearlo y lo mismo cualquier maquinaria accesoria necesaria para la solución de los defectos denunciados en el informe y que esté fuera del presupuesto aceptado en su día.

En cuanto a las redes de distribución y canalizaciones se estará a la solución que dictamina el perito, pues el instalador, profesional del sector, debe proponer una solución técnica de climatización idónea para las características concurrentes en la vivienda en cuestión, resultando que la mercantil demandada dispuso de los planos de la vivienda, luego conocía o debía conocer, incluso por su oficio, las condiciones concurrentes y en función de las mismas debió ejecutar la instalación adecuada, o bien negarse a la misma. Cuando resulta que la instalación, incluso aunque funcionase correctamente aparte de los defectos encontrados, es claramente insuficiente para las necesidades de la vivienda que es lo que se le pidió como experto en la materia. Luego debe responder de los defectos existentes y proceder a su solución, con las exclusiones antes expuestas.

Concurriendo en dicha responsabilidad el arquitecto director de la obra, pues independientemente de que estuviese o no proyectada dicha instalación, que no lo estaba, claramente se desprende de la prueba practicada interrogatorio, documental, pericial y testifical, que por cuenta de la propiedad, incluso dentro del propio marco del arrendamiento de servicios, se involucró directamente en el sistema de climatización supervisándolo personalmente, imponiendo por razones estéticas modificaciones que también contribuyeron al defectuoso resultado final. Disponiendo de conocimientos suficientes para, dentro de la labor de supervisión que asumió, controlar que la instalación era adecuada para las necesidades de la vivienda, que se ejecutaba correctamente y con arreglo a la normativa y que las dimensiones de las canalizaciones correspondientes eran las adecuadas para la correcta climatización.

Recordemos, una vez más, que los promotores-constructores, son absolutamente legos en materia de construcción y que precisamente la contratación directa de los técnicos, como el arquitecto director de la obra, fue con la finalidad de que a través de sus conocimientos especializados supervisasen la ejecución general de la obra incluso en contra de las propias previsiones de la propiedad, a salvo la facultad de oponerse a la ejecución de aquello en lo que no estuvieran conformes o, en otro caso, hacer constar su protesta debidamente comunicada a los autopromotores con explicación de las consecuencias perjudiciales.

TERCERO.-Procede, por el contrario, desestimar las impugnaciones que por razón de no imposición de costas promueven PROYCO URBANA DEL SURESTE SL, Y MUEBLES DE COCINA SEBIPOL, SL, porque efectivamente compartimos las razones expuestas por el juzgador de instancia para no aplicar el principio del vencimiento objetivo, dado que efectivamente existen dudas relevantes de hecho en cuanto a la solución adoptada, vistas las particularidades concurrentes en este procedimiento y la confluencia de gremios y partidas de obras. Aparte de que respecto de la segunda mercantil se ha estimado el recurso de los demandantes.

Por ello, tampoco procede hacer especial pronunciamiento en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Efrain y de doña Luisa , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de fecha 29 de septiembre de 2014 , que revocamos parcialmente en los términos acordados en la fundamentación jurídica de esta sentencia de apelación. Se desestiman las impugnaciones formuladas por la representación procesal de las mercantiles PROYCO URBANA DEL SURESTE SL, Y MUEBLES DE COCINA SEBIPOL, SL. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido a los apelantes, y con pérdida del constituido por los impugnantes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.