Sentencia Civil Nº 408/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 764/2013 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000764/2013

NIG: 3501642120120014094

Resolución:Sentencia 000408/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001040/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado ESTUDIO ARQUISYS S.L. Carlos Suarez Fuentes Francisco Javier Perez Almeida

Apelante Meridional Canarias S.A. Matias Trujillo Leon Jose Javier Marrero Aleman

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de octubre de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1040/2012) seguidos a instancia de la entidad mercantil ESTUDIO ARQUISYS, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por el Letrado don Carlos Suárez Fuentes, contra la entidad mercantil MERIDIONAL CANARIAS, S.A., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don José Javier Marrero Alemán y asistida por el Letrado don Matías Trujillo León, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 11 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por le entidad 'ESTUDIO ARQUISYS, S.L. contra la entidad 'MERIDIONAL CANARIAS, S.A.'; en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º) Condenar a la entidad demandada a que abone a la entidad actora la cantidad total de 186.269,90 euros, que resulta de la suma de los siguientes conceptos:

a) por la Factura nº 09/2009: la cantidad de 56.719,36 euros (54.018,44 euros, de principal, más el 5% de IGIC, es decir, 2.700,92 euros).

b) por la Factura nº 10/2009: la cantidad de 130.251 euros (124.049,01 euros, de principal, más 6.202,45 euros de IGIC).

2º) Condenar a la entidad demandada a que abone a la entidad actora el interés legal a computar sobre la cantidad total (186.269,90 euros) y desde la fecha de interposición de la demanda (12/07/2012) y, a partir de la fecha de la presente resolución, deberá abonar los intereses procesales del artículo 576 de la LEC

3º) Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de mayo de 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 2 de octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó acción de reclamación de cantidad en importe de 195.507,04 euros (según corrección efectuada en la audiencia previa) comprensivo de las cantidades reflejadas en la factura nº 09/2009 (documento nº 5 de la demanda; folio 13 de las actuaciones) en importe de 65.255,58 Â? pendientes de pago por la intervención profesional de la entidad actora realizada a favor de la demandada en un proyecto edificatorio en la parcela RC4, Extensión III San Fernando (TM de San Bartolomé de Tirajana) por el que giró tres previas facturas (nºs 24/06, 24/07 y 9/08, en importes respectivamente de 107.640,05 Â?, 108.668,04 Â? y 47.575,10 Â? ya abonadas; documentos nºs 2, 3 y 4 de la demanda) y en la factura nº 10/2009 (documento nº 10 de la demanda; folio 29) por la ejecución de un proyecto edificatorio en la parcela D1 de la Urbanización San Agustín reclamando del total facturado (139.251,47 Â?) un importe de 130.251,47 Â? al haber recibido a cuenta la cantidad de 9.000,00 Â? (8.571,43 Â? de principal más 428,57 Â? por IGIC).

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda pues aunque condena íntegramente al pago de la reclamación pendiente de la segunda de dichas facturas (130.251,47 Â?), sin embargo excluye de la primera dos conceptos reclamados: 'Dirección Obra Ingeniero ( Florencio )' en importe de 5.188,60 Â? y 'Dirección Obra Ingeniero Telecomunicaciones' en importe de 2.941,00 Â?, reduciendo, en atención a la exclusión de dichas partidas, el importe de IGIC que corresponde.

Frente a dicha sentencia se alza exclusivamente la parte demandada insistiendo en los hechos de su contestación afirmando que se llegó a un pacto liquidatorio que novó la deuda por lo que nada se adeuda con base a las facturas que sirven de base a la presente reclamación y, en todo caso que al haber satisfecho en la primera de dichas obras - y a través de las facturas ya satisfechas (las nºs 24/06, 24/07 y 9/08) - mayor importe que el debido (que cifra, según veremos en 69.261,31 Â?), el exceso ha de imputarse al pago reclamado de 'ambas' facturas litigiosas (195.507,04 Â?), según resulta de su pretensión subsidiaria del recurso. Y es que, dicha demandada considera que: 1º) nada se adeudaría por 'dirección de obra' al estar recogido en el contrato de arquitecto (documento nº 1 de la demanda; folios 5 y sig.) dentro del importe en él reflejado (182.930,54 Â?) dicha partida con valor 1,00 (vid. folio 6) y en el desglose de tarifas oficiales con 0,00, y que 2º) tampoco nada se adeuda por 'proyecto de reforma', por lo que considera ha satisfecho de más un importe que cifra en 69.281,26 Â? [esto es, el importe, sin IGIC de las referidas tres facturas satisfechas: que asciende su suma a 248.912,69 Â? más el IGIC correspondiente (5%=12.445,63), en total: 261.358,32 Â?, menos el importe de las partidas objeto de contrato - que suma un importe de 182.930,54 Â?: 100.109,69 Â? por 'proyecto básico', 75.082,26 Â? por 'proyecto de ejecución', 7.737,59 Â? por 'estudio de seguridad y salud' y '1,00 Â?' por 'Dirección de obras P.E.M (1,74%)' que con el IGIC ascenderían a 192.077,07 Â? [en resumen: contrato (con IGIC) 192.077,07 menos pagos efectuados (con IGIC): 261.358,32; saldo a favor del demandado, según sostiene, 69.281,26 Â?].

SEGUNDO.- En lo que a la novación de la deuda se refiere, insiste la demandada que se llegó a un pacto (verbal) a través del cual se fijó el importe de deuda en la liquidación de las relaciones negociales ahora litigiosas en la cantidad de 130.000,00 Â? que serían satisfechos en la forma siguiente: 100.000,00 Â? en efectivo (sin IGIC) y el resto mediante cesión de determinados bienes.

Los documentos en que se basa el recurso (carta fechada el 14/11/2011 y correo electrónico de la misma fecha y de 17 de noviembre de 2011, documentos nº 2 y 3 de la contestación) en modo alguno justifican que el acuerdo para la liquidación de la deuda fuera finalmente alcanzado. La actora reconoce que existieron negociaciones al respecto llegando a aceptar la oferta preliminar pero que finalmente no se logró (porque incluso la demandada intentó variar la forma de pago del débito) acuerdo alguno.

Ninguna prueba, fuera de tales misivas que justifican simplemente la existencia de tratos previos a la formación de un acuerdo novatorio, acredita que se lograra por ambas partes aceptar la liquidación de la deuda y la forma de su pago. El documento novatorio aportado bajo el nº 11 de la documental de la parte actora (folios 33 y sig. de las actuaciones) finalmente no fue firmado, no otorgándose por las partes el necesario consentimiento. Además, el testigo don Nemesio (vid. min. 46:50 DVD), a la sazón apoderado de la demandada y gerente de la misma, reconoció que no se firmó y se retiró la propuesta al haber discrepancias a última hora con el pago y que no se pudo concretar. El motivo (cuarto y último) del recurso ha por tanto de perecer.

TERCERO.- En lo que a la posibilidad de compensación de deuda que alega la recurrente gozaría de razón si es que, como mantiene, hubiera satisfecho mayor importe que el debido en la primera de las relaciones negociales pudiéndose imputar el exceso, sin necesidad de reconvenir, al débito reclamado. Adviértase, sin embargo, la contradicción en que incurre la demandada recurrente cuando pese a sostener que nada adeuda por 'dirección de obra' ni por 'proyecto de reforma' de la primera factura reclamada (que se refiere al proyecto de la parcela RC4) sin embargo pretende compensar el importe que afirma haber satisfecho en exceso en relación a dicho proyecto de la parcela RC4 con la totalidad del importe reclamado por la actora (que incluye precisamente dichos conceptos). Es decir, con ello viene a reconocer que adeudaría precisamente el pago de ambas facturas reclamadas y es que, insistimos, no se pretende la 'compensación' con el importe tan sólo de la segunda de las facturas, sino también de la primera.

Se como fuere, cierto es que, en abstracto cabría compensar con el crédito de la actora cualquier otro que pudiera frente a ella ostentar la demandada sin que a ello se oponga la necesidad de integración judicial de la compensación pretendida (esto es, aunque no se inste una compensación legal o convencional). En efecto, La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 (nº 427/2013, rec. 657/2011 ) resuelve cualquier duda que en la actualidad pudiera existir en la interpretación del art. 408.1 LEC en orden a considerar la procedencia de formular compensación (crédito compensable) vía excepción, sin necesidad de formular acción reconvencional, se trate de compensación legal o judicial. La referida sentencia resolvía un supuesto planteado en un procedimiento en el que la parte actora había interpuesto demanda reclamando un importe, adeudado por la demandada, por el suministro de carburantes y derivados y en el que dicha demandada tras reconocer haber adeudado, en su día, la cantidad reclamada, vía excepción de compensación reclamó indemnización de daños y perjuicios alegando que la actora (más concretamente su cedente, pues la actora, como cesionaria, reclama vía cesión de créditos) dejó de suministrarle carburante provocando una situación de desabastecimiento e imposibilidad de vender a través de sus gasolineras, hasta que pudo contratar con un nuevo proveedor. El Juzgado de Primera instancia dictó sentencia estimando la demanda, declarando que la compensación esgrimida era de naturaleza judicial y que solo podía plantearse mediante reconvención, y al no haberlo hecho el demandado, desestimaba la excepción. La Audiencia Provincial confirmó la de primera instancia al entender que la compensación esgrimida precisaba de fijación judicial, antes inexistente, por lo que se debería haber formulado mediante reconvención. En dicha Sentencia de nuestro Alto Tribunal que estimando el recurso por infracción procesal planteado por la demandada anula parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto no resuelve la excepción de compensación y ordena que la Audiencia Provincial deba dictar nueva sentencia resolviendo sobre la excepción de compensación, razonó al respecto que:

«El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

Al procederse en sentido contrario la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente e impide una contestación judicial a su pretensión con la que pretendía compensar la reclamación de la parte demandante.»

CUARTO.- Sostiene la demandada apelante que no adeuda, además de los conceptos ya excluidos por el Magistrado a quo en relación a la primera de las facturas reclamadas ['Dirección Obra Ingeniero ( Florencio ) y 'Dirección obra Ingeniero Telecomunicaciones'] sobre lo que se conforma la parte actora que los reclamaba, que resulta indebida la facturación por el concepto de 'Dirección de Obra' y de 'Proyecto Reformado'.

Esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia apelada al respecto expuestos en su fundamento séptimo que damos por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En relación a la partida de 'dirección de obra' resulta evidente su procedencia por más que no estuviera cuantificada en el contrato. En dicho documento se expresa el porcentaje aplicable: el 1,74% del presupuesto de ejecución material (P.E.M) siendo que, obviamente, a fecha de otorgamiento del contrato no se podía tener conocimiento de cuál pudiera ser dicho P.E.M por la sencilla razón de que ni siquiera existía el proyecto básico necesario con las mediciones precisas para que, en atención a él, el contratista de obra pudiera ofertar el P.E.M al promotor. Pero es que, la demandada no puede contrariar sus propios actos al haber satisfecho a través de la factura nº 9/08 un importe de 45.309,62 Â? (tenido en cuenta en la factura posterior ahora reclamada) precisamente en concepto de 'dirección de obra' sin que se hubiera hecho objeción alguna a tal factura ni en el momento de su pago ni en otro posterior hasta la contestación de la demanda. Acreditado a través de la documental aportada en la audiencia previa (aportación correcta desde el punto de vista legal al no tratarse de documentos de los previstos en el art. 265.1 LEC : no son de los fundan el derecho a la tutela judicial que pretende la actora) que el P.E.M ascendió a la cantidad de 5.400.715,92 Â? resulta correcto el importe facturado de 93.972,46 Â? al corresponderse con el resultado de aplicar aquel porcentaje.

En fin, en lo que se refiere a la partida de 'Proyecto Reformado' ha resultado acreditado su realización y con él el aumento de obra sin que las objeciones puestas de relieve en el recurso en orden a la prueba testifical practicada al respecto justificativas de tal reformado tengan la más mínima consistencia. Adviértase incluso que el Sr. Juan Pedro (que depuso en el min. 1:40 DVD) y el Sr. Nemesio (min 46:50 DVD) fueron gerentes de la propia demandada y ambos reconocen el aumento de obra (de edificabilidad) y la necesidad de reformado de proyecto.

No puede por menos esta Sala poner de relieve que la propia demandada no sólo tenía reconocido antes del pleito del importe de las facturas reclamadas sino que aceptó su débito como resulta claramente reflejado en la propuesta de novación de la deuda a que se refiere el fundamento segundo anterior. Dicho documento fue redactado por el servicio jurídico de la propia demandada y en él se recoge claramente la existencia de la deuda (exponendo III; vid. folio 34 de las actuaciones). Ciertamente se intentó (aunque no se logró) la novación de dicha deuda a través del acuerdo plasmado en dicho documento pretendiéndose pactar no sólo una dación parcial de bienes (a través de la entrega de garajes) sino también una quita (condonación - parcial - de duda) como expresa el último párrafo de la estipulación primera. El hecho de que no se hubiera alcanzado el acuerdo y por tanto no surtiera efectos no implica, sin embargo, que no resulte justificado que la propia demandada (de la cual emanaba la redacción del documento) reconocía el débito aquí reclamado. La claridad que ofrece al respecto dicho documento (reconocido en prueba testifical por el Sr. Nemesio ) es incuestionable y sorprende así la resistencia mostrada por la demandada en el presente procedimiento. Sea como fuere, de la prueba practicada, sin necesidad de tomar en consideración dicho documento, queda acreditado el importe a que se contrae el fallo de la sentencia máxime cuando la actora no recurre y, por ello, nada podemos resolver acerca de los conceptos excluidos por el Magistrado a quo.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil MERIDIONAL CANARIAS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 24 de mayo de 2013 en los autos de Juicio Ordinario nº 1040/2012, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 Â? y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.