Sentencia Civil Nº 408/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 554/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0063342

Recurso de Apelación 554/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 3 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 590/2012

APELANTE: D. Alexander

PROCURADOR: D. Pablo Oterino Menéndez

APELADO: D. Eleuterio

SENTENCIA Nº 408/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 590/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante,D. Alexander ,representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez; y de otra, como demandado- apelado, D. Eleuterio , declarado en rebeldía en la primera instancia.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 16 de septiembre de 2015, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimar la demanda presentada por Monica Quesada Sanz en nombre y representación de Alexander contra Eleuterio denegando la declaración de nulidad de la clausula quinta y sexta del testamento abierto otorgado por Raúl , y denegando se declare abierta la sucesión intestada, con expresa imposición al demandante de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 7 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

D. Alexander interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda.

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- En la demanda origen del presente litigio, D. Alexander , al amparo de los arts. 750 y 745 del Código Civil , de la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociacion y de la Ley Orgánica 1/2002, de 24 de marzo que deroga la anterior, ejercita acción de impugnación del testamento abierto otorgado el día 12 de febrero de 1996 ante el Notario de Madrid, D. Luis Rueda Esteban, bajo el número de Protocolo 434, por su hermano D. Raúl , fallecido el 1 de diciembre de 2010 en estado de soltero y sin descendencia, solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas quinta y sexta del referido testamento por las que instituye heredera usufructuaria vitalicia del resto de los bienes no incluidos en las anteriores cláusulas a Dª Benita , de nacionalidad alemana, por ser persona incierta , y a la Asociación 'Sociedad Filantrópica y Batallón de Milicianos Nacionales','a la cual pertenece el testador'en cuanto nuda propietaria de dichos bienes, pues dicha denominación no figura en los ficheros del Registro Nacional de Asociaciones ni en el correspondiente a la Comunidad de Madrid, declarando abierta la sucesión intestada de los bienes relictos.

2.- Dirigida la acción contra los albaceas y contadores partidores designados en el testamento D. Eleuterio y D. Alfredo , la localización e identificación del primero fue imposible por lo que se emplazó por edictos publicados en el BOCM, siendo declarado en rebeldía, desistiéndose de la acción frente al segundo por renunciar al cargo de Albacea Contador Partidor.

3.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones, en esencia, y en lo que aquí interesa, son las siguientes: a) Está perfectamente identificada por nombre y apellidos la persona a favor de la cual se realiza la disposición, Dª Benita , incluso su nacionalidad, de forma que no puede hablarse de persona incierta, no procediendo en ningún caso la declaración de nulidad sin haber sido demandada dándole la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa; b) que la asociación denominada Sociedad Filantrópica y Batallón de Milicianos Nacionales no aparezca en los registros consultados por el demandante no conlleva por si solo que la misma no exista, y del contenido de la demanda no resulta dato objetivo alguno por el cual dicha asociación no esté permitida por la Ley, sin que en ningún caso proceda tampoco la declaración de nulidad sin haber sido demandada la asociación y darle la oportunidad de defenderse.

4.- El recurso planteado por la representación procesal del demandante se conforma, según se desprende de su contenido, de en un solo motivo: Incongruencia de la sentencia apelada.

Terminó suplicando la estimación de su recurso, la revocación de la sentencia y la declaración de nulidad de las clausulas cuarta, quinta y sexta del testamento.

SEGUNDO.-Motivo único: Incongruencia de la sentencia apelada.

Bajo la precedente fórmula, que no encuentra más desarrollo que la mención a que'la sentencia del juez a quo es incongruente con lo solicitado en la demanda', expone el recurrente todo un argumentario sobre el error en el que incurre el juez de instancia en la valoración de la prueba documental, y sobre la falta de motivación.

La STS de 18 de febrero de 2013, Recurso: 1219/2010 declara que «El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

Pues bien, de la aplicación de la precedente doctrina al caso de autos se colige la inexistencia de la infracción invocada al no apreciarse ningún desajuste entre el fallo y las pretensiones articuladas en la demanda, ni siquiera incongruencia omisiva respecto de la petición que se dice incontestada (folio 11 del recurso) sobre la nulidad de la cláusula cuarta del testamento, respecto de la cual procede realizar las siguientes consideraciones.

En supuestos de incongruencia omisiva, la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

En efecto, el 459 LEC dispone que:'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que«... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 )...».

A lo expuesto hemos de añadir que tampoco se aprecia la omisión denunciada pues como se constata con absoluta claridad del suplico del escrito de demanda, en este el actor no solicitó en ningún momento la declaración de nulidad de la cláusula cuarta del testamento. Lo que pretende el recurrente es introducir en apelación de forma novedosa una pretensión que no fue oportunamente deducida en la demanda Al respecto declara la reciente STS de Pleno 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 que«como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta».

Desestimado el vicio de incongruencia, queda desestimado el recurso y con ello la demanda, pues siguiendo la STS 16 de febrero de 2016, recurso: 2450/2012 , el Órgano Judicial no está llamado a salvar defectos de planteamiento de los recursos. Dice así que 'esta Sala no puede salvar defectos de planteamiento de los recursos cuando afectan a algo tan esencial como es la especificación de lo que es objeto de cada motivo. En su encabezamiento, el motivo se formula haciendo únicamente referencia a la falta de congruencia, razón por la cual no cabe que examinemos posibles defectos de motivación, por mucho que se contenga alguna referencia al respecto en el desarrollo del motivo».

No obstante lo expuesto y al objeto de agotar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, en la desestimación del motivo abundan las siguientes consideraciones:

1.- Sobre la falta de motivación la SETS 496/2011, de 7 julio, reproduciendo la STS 623/2009, de 8 octubre , establece que: «La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (SETS 14 abril 1999)»,si bien también declara en sentencia de 10 de marzo de 2010 que «el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 26 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, SETS de 12 de noviembre de 1990 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (SETS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (SETS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )».

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida en modo alguno adolece de falta de motivación en tanto la misma responde a todas las cuestiones planteadas por el demandante recogiendo de un modo concreto los razonamientos jurídicos en los que ha fundamentado su decisión, y los elementos probatorios que han formado la convicción del tribunal, de tal forma que el contenido de la sentencia permite su conocimiento e impugnación por la parte.

2.- Respecto a la errónea valoración de la prueba documental cumple recordar que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisio prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso( STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , 562/2013, de 27 septiembre y STC nº 212/2000 ),si bien cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia deberá centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Sentado lo anterior, ningún error es de apreciar en la valoración que realiza el juez de instancia de la documental aportada de la que, sin contradecir su contenido y con criterios lógicos, extrae las consecuencias precisas para la decisión de la contienda. Y así, sin negar la certeza ni la validez del contenido del documento 7 de la demanda consistente en la certificación del Vicecónsul de la Embajada de la República Federal Alemana en Madrid relativa a que 'no es posible determinar la nacionalidad de una persona en base a su nombre y apellido», algo por lo demás obvio, y que 'no se `puede determinar ni certificar de ninguna manera el número de personas que llevan un determinado nombre y apellido», el juez concluye que dicha información no permite afirmar, como pretende el demandante-apelante que Dª Benita sea persona incierta, en términos del art.750 del Código Civil , criterio que comparte esta Sala pues, en cualquier caso, la única indagación realizada ante la Embajada es manifiestamente insuficiente para alcanzar la conclusión pretendida por el demandante ya que ninguna averiguación se ha realizado en orden a determinar el periplo vital del fallecido y sus relaciones personales a través de testigos (amigos, trabajadores, otros familiares o personas allegadas del fallecido. de su entorno personal y más íntimo que pudieran dar cuenta de la existencia o paradero de Dª Benita ), o mediante la práctica de cualquier medio de prueba extrínseco; incluso el recurrente omite atacar por vía de recurso el defecto formal denunciado en la sentencia que impediría, en todo caso, la estimación de la demanda, cual es el no haber sido esta demandada al objeto que pudiera oportunamente defenderse de la pretensión de nulidad articulada en la demanda, a lo que no obsta que la Sra. Benita pueda ser persona incierta, desconocida o ignorada pues incluso en tal condición puede y debe ser demandada.

En la misma línea argumentativa y con precisión de igual legitimación pasiva, no se aprecia error en la valoración de las certificaciones del Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior y de la Dirección General de Seguridad e Interior de la Comunidad de Madrid (doc. 8 y 9), pues estas solo certifican sobre la falta de inscripción de la asociación «Sociedad Filantrópica y Batallón de Milicianos Nacionales', de lo que no permite colegir su inexistencia ya que en nuestro ordenamiento constitucional el derecho de asociación no se concede, simplemente se reconoce, sin otra conminación acumulativa ( STC 85/1986 , FJ 3). El artículo 22 CE impide no sólo un sistema de concesión del ejercicio del derecho, sino incluso el de reconocimiento estatal previo cumplimiento de una serie de requisitos. Consagra, por contra, la libertad de creación de asociaciones como contenido de un derecho fundamental ( STC 56/1995 , FJ 3), siendo por ello que la obligación de inscribir la asociación en el registro es aefectos publicitariosy no a otros, como pudieran ser los constitutivos. El Tribunal Supremo lo ha expresado nítidamente: «La inscripción en el Registro sólo añade el efecto de la publicidad de los datos relativos a la misma, facilitando a todos los ciudadanos un elemento fehaciente para conocer la existencia de la misma y su régimen estatutario» ( STS de 14 de enero de 1986 , Fundamento tercero; SETS de 27 de febrero de 1989 , Fundamento primero).

El motivo se desestima.

TERCERA.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de D. Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Lorenzo de El Escorial en fecha 16 de septiembre de 2015 , en los autos de Procedimiento Ordinario número 590/2012, que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a