Sentencia CIVIL Nº 408/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 456/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000456/2015

NIG: 3802641120140001637

Resolución:Sentencia 000408/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000240/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado María Esther Ernesto Baltar Pascual Patricia Carracedo Garcia

Apelante Andrés Carmen Rosa Luis Botia Elena Beatriz Martinez Casañas

SENTENCIA

Rollo nº 456/2015

Autos nº 240/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 5 DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 240/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000 , promovidos por D. Andrés , representado por la Procuradora Dª Elena Beatriz Martínez Casañas, y asistido por la Letrada Dª Carmen Rosa Luis Botía, contra Dª. María Esther , representada por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García, y asistida por el Letrado D. Jonay De Jesús Ríos Torres siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000 D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el 11 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda de guarda y custodia interpuesta por Don Andrés , representado por la Procuradora Doña Elena Beatriz Martínez Casañas y asistido por la Letrada Doña Carmen Rosa Luis Botia, contra Doña María Esther , representada por la Procuradora Doña Patricia Carracedo García y defendida por el Letrado Don Jonay Ríos Torres, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia acuerdo la adopción de las siguientes medidas, todo ello sin expresa imposición de costas:

---Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Hugo a la madre Doña María Esther , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

---En cuanto al régimen de visitas, Don Andrés tendrá derecho a estar con su hijo los martes y jueves desde las 16 hasta las 20 horas, y los fines de semana alternos sin pernocta los sábados y domingos de 10 a 20 horas, recogiendo y reintegrando a su hijo en el domicilio materno.

El día 25 de diciembre de 2014, el padre tendrá derecho a estar con su hijo desde las 10 a las 20 horas, mientras que el día 6 de enero de 2015 podrá estar con el menor desde las 15 a las 20 horas.

Una vez el niño comience el curso escolar (eventualidad prevista para septiembre de 2015), el padre tendrá derecho a estar con el mismo los martes y jueves de 16 a 20 horas, y los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta los domingos a las 20 horas. Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, eligiendo el padre el periodo correspondiente los años pares, y la madre los años impares, y teniendo en cuenta que el primer periodo comprenderá desde la salida del último día de colegio hasta el 15 de julio, y el último desde el 15 de agosto hasta el día que empiece el curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se dividirán igualmente por mitad, desde el día en que comiencen tales vacaciones escolares hasta que se reanude el curso, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares el periodo correspondiente.

Las vacaciones de Navidad también se dividirán en dos mitades: desde el último día de curso escolar hasta el 31 de diciembre a las 12 horas, y desde tal fecha hasta que se reanuden las clases, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares el periodo correspondiente. El día de Reyes, el progenitor que no esté disfrutando del periodo correspondiente tendrá derecho a estar con su hijo desde las 15 a las 20 horas.

Deberá establecerse una comunicación fluida entre los progenitores acerca del estado del menor, especialmente en caso de enfermedad de éste, circunstancia que habrá de ser comunicada al otro progenitor.

---Don Andrés deberá abonar en concepto de alimentos una pensión de 150 euros mensuales en favor de su hijo menor, que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la demandada, y será revisada anualmente de conformidad con la variación que experimente el IPC.

Igualmente, Don Andrés deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hijo menor, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de Junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en la falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad que rige en la materia, interesa se reduzca a 50 euros.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- En relación con las alegaciones referentes a la falta de motivación de la resolución recurrida, este tribunal no comparte las alegaciones del recurrente, pues en su contenido, y más concretamente en lo que respecta a su fundamentación jurídica, se expresan en la sentencia apelada las razones que conducen a la adopción de la cuantía de alimentos que sustenta en un doble motivo, a saber, la ratificación de la ya acordada en el Auto dictado en las medidas provisionales y por respetar la cantidad que por mínimo vital ha impuesto esta misma Audiencia.- Entendemos, por tanto, suficientemente cumplido el requisito de la necesaria motivación establecido en los artículos 218 de la L.E.Civil , 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J ., sin que se aprecie indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, al desprenderse de la fundamentación jurídica de la resolución disentida, los presupuestos de hecho determinantes de la calificación jurídica, poniendo de manifiesto la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial.

TERCERO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es uno el hijo menor de edad, nacida en NUM000 de 2011, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelante se encuentra trabajando (folios 92 y siguientes de las actuaciones) con una nómina variable pero que apenas sobrepasa los 100 euros (151,66 en el mes de noviembre de 2014, 101,08 en los meses de enero y febrero de 2015 o 131,97 en el mes de marzo de 2015, como aparece a folios 95 y siguientes).-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal concluye que aparece ajeno al principio de proporcionalidad con las posibilidades del recurrente la cantidad establecida en la instancia, porque con tan escasos medios, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que sí debe minorarse a la de 70 euros, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Andrés , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 70 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.