Sentencia CIVIL Nº 408/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 965/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 408/2017

Barcelona, 9 de mayo de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Dª Margarita Noblejas Negrillo (Noblejas)

Dª María José Pérez Tormo

Dª Anna Maria García Esquius

Rollo n.: 965/2016

Modif. de medidas nº 11/2015

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 3 DIRECCION000 (Ant.Ci-3)

Apelante: Sofía

Abogada: Silvia Catot Santiago

Procuradora: María del Carmen García García

Apelado: Evaristo

Abogada: Sonia Llobet Llort

Procuradora: Concepción Iñíguez Marín

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 8 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIAMENTE la demanda de modificación de medidas instada por Dña. Sofía , representada por el Procurador de los Tribunales D. Joan Mogas Viñals, y defendida por la Letrado Dña. Silvia Catot Santiago, contra D. Evaristo y ACUERDO la adopción de la siguiente medida:

Se establece un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos que comenzará los viernes a la salida del centro escolar, lugar en donde el progenitor no custodio recogerá al menor, y terminará los lunes a la hora de entrada del menor en el centro escolar, lugar en donde el progenitor no custodio devolverá al menor.

Los restantes pronunciamientos de la Sentencia nº 57/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 de 8 de febrero de 2008, incluyendo entre otros la pensión de alimentos y el día intersemanal de estancia del progenitor no custodio con el menor, no sufrirán ninguna variación.

Sin condena en costas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se suprima el día intersemanal, se acuerde el régimen de estancias de los periodos vacacionales en la forma establecida en el plan de parentalidad que aportó con la demanda, y se incremente la pensión de alimentos a 350 €, solicitando que se acuerde en este sentido. El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del mismo, antes de nada diremos que el art. 233-7,1 CCC exige para que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial puedan modificarse, mediante una resolución judicial posterior, que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo. También hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aún sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla.

En nuestro caso nos encontramos con que la sentencia de 8-2-2012 , la cual homologó un convenio, otorgó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 13 h del sábado a las 20 del domingo, un día inter semanal, el jueves, desde las 20 h hasta la entrada a la escuela y mitad de las vacaciones; la pensión de alimentos se fijó en 250 €. 'Esta cantidad cubre los gastos extraescolares que realiza el menor actualmente, que son piscina con una cuota de 22 € al mes y el inglés con una cuota de 76 € al mes. En el momento que el menor deje de acudir a dichas actividades se reducirá el importe de la pensión de alimentos proporcionalmente'. 'Los gastos extraordinarios, es decir, los no cubiertos por los sistemas públicos serán abonados por mitad entre los progenitores. Los gastos extraescolares que a partir de esta fecha sean pactados y firmados por los progenitores serán satisfechos a partes iguales entre ellos'.

En la demanda origen de las presentes actuaciones la madre alegaba que el régimen de visitas se incumple continuamente, sobre todo el inter semanal, por lo que había denunciado al padre; sin embargo no han quedado acreditados tales incumplimientos , por lo que no constando causa suficiente para modificar el pacto celebrado dos años antes de la interposición de la demanda, es por lo que debemos mantenerlo, al igual que el régimen vacacional.

TERCERO.- Y en lo que respecta a la pensión de alimentos, en la demanda alegaba que el menor ya no va a piscina desde que le diagnosticaron 'molluscum contagiós' en diciembre de 2012 y según el informe del CAP está afectado de obesidad infantil y también se le ha diagnosticado estrabismo, astigmatismo e hipermetropía. Del informe de la Dra. Juana se desprende que el estrabismo alternante se caracteriza por una desalineación de los ojos que resta habilidades visuales por la que se recomienda algunas actividades para mejorarlas , haciendo una visita de seguimiento cada tres semanas y visitas de evaluación para saber cómo está avanzando y ha de hacer cambio de gafas cada seis menes o en función de las revisiones. También se aportó un informe médico sobre el hijo del centro multidisciplinar BAOBAB, según el cual se detectan dificultades en su capacidad de aprendizaje y emocionales y hace recomendaciones de intervención psicológica una vez a la semana y seguir tratamiento optométrico para trabajar las dificultades que presenta a nivel visual y psicomotriz, así como volverlo a evaluar en seis meses.

Dada la falta de concentración que esa afectación le provoca, le obliga a dar clases de repaso de matemáticas y practica patines en línea/hokey e inglés. Todos esos gastos de psicólogo, optometrista y clases de repaso son nuevas y suponen un coste de 128 €/mes, 45 el optometrista y 36 las clases de repaso, total 209 €/mes, más 40 de inglés y patinaje 10 y la escuela 11, en total los gastos del menor son de 259 €, en tanto que al convenio 98 (22 de piscina y 76 de inglés).

Y en cuanto a los ingresos de la madre, trabajó hasta finales de 2012, cuando sufrió una hernia y la despidieron. Desconocemos los que tenía al convenio ; a la demanda percibía por incapacidad temporal una prestación de la TGSS de 397,60 € , en tanto que el padre, (también desconocemos lo que percibía al convenio) que en 2014 declaró unos rendimientos del trabajo de 14.227,90, menos la cuota resultante de la autoliquidación, 1.193,64, es decir, un promedio de 1086 €, en 2015, 1080. Ha tenido una hija con su actual pareja que nació el 18-3-2015 y paga 450 de alquiler con su pareja que gana 800. En estas circunstancias entendemos que si bien los gastos del menor han aumentado, también lo han hecho los del demandado; y no habiendo quedado acreditados los ingresos de las partes a la firma del convenio, prueba primordial para resolver con un mínimo de coherencia, es por lo que debemos desestimar el presente recurso.

CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Sofía , contra la sentencia de 8 de octubre de 2015 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.