Sentencia CIVIL Nº 408/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 89/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00408/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0000100
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2016
Recurrente: Jenaro , Mauricio
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIAN ANTELO DORREGO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 408/17
En Vigo, a dieciocho de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2017, en
los que aparece como parte apelante, DON Jenaro Y DON Mauricio , representado por el Procurador de
los tribunales, DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado DOÑA CELIA MARIA
TIELAS AMIL, y como parte apelada, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ',
representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido
por el Abogado DOÑA MARIAN ANTELO DORREGO.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 2-11-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Jenaro y Mauricio contra Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Jenaro Y DON Mauricio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 14-09-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes.

1) D. Jenaro y D. Mauricio , son propietarios proindiviso de la finca que se describe, en la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, del siguiente modo: ' Número Dos: Local de planta baja para destinar a fines comerciales o industriales; es el de la derecha entrando desde la calle Barcelona; se marca con el número 1, tiene la superficie total construida de cientonoventa y dos metros y noventa y siete decímetros cuadrados y limita: Sur, por donde tiene su frente y acceso directo, con la calle Barcelona, en el interior con hueco de cuartos de contadores de agua y electricidad; Norte, con patio posterior, que le separa de la propiedad de Iván , en el interior con hueco de cuartos de contadores de agua y electricidad; Oeste o izquierda entrando, con el hueco de portal, escaleras y cuarto de contadores de agua y electricidad y Este, con pared de cierre del edificio que le separa de la propiedad de Sergio '.

2) La escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de fecha 12 de noviembre de 1984, establece, por lo que ahora interesa, las siguientes normas estatutarias: ' j) Para ventilación de los locales de sótano y planta baja podrán instalarse tubos o chimeneas de ventilación, por los patios de luces, sin afectar a las ventanas, hasta altura superior a la de la cubierta de la casa y a cargo del propietario del localal que preste servicio, siendo el mismo responsable de su correcta conservación.

l) El uso del suelo del patio de luces posterior corresponderá, de forma exclusiva, a los titulares del local de planta baja, en la porción que comprenda todo el frente del local hacia dicho patio.

2) Los respectivos titulares podrán usar las facultades que se le reconocen en esta escritura sin necesidad de obtener autorización de la Junta de Condueños, ni dar cuenta a quien represente a la Comunidad, asimismo no tendrán que ser abonadas indemnizaciones '.

3) En Junta general extraordinaria de fecha 20 de septiembre de 1993, se acordó, por unanimidad de los presentes, prestar autorización al arrendatario del local bajo destinado a panadería, a fin de instalar una chimenea de salida de humos y gases por la parte posterior del edificio, si bien ejecutándola entre la primera y segunda ventana de la parte que limita con el núm. 30 de la misma calle y con un diámetro de 25 centímetros.

4) En escrito de fecha 11 de marzo de 2002, la Comunidad de propietarios ' DIRECCION000 NUM000 ' remitió comunicación a los propietarios del local bajo núm. 1, requiriéndoles a fin de que retirasen la chimenea extractora de humos, colocada en la fachada trasera por el inquilino anterior, una vez finalizada la actividad del negocio.

5) En Junta general ordinaria de 2 de diciembre de 2014, se acordó, por mayoría de los propietarios presentes y representados: 'C omunicar a los propietarios de los locales que la comunidad acepta lo dispuesto en las normas estatutarias y, por tanto, la instalación de la chimenea, siempre que se cumplan todas las exigencias normativas y técnicas que eviten molestias y problemas a los vecinos, requiriéndose únicamente una copia del proyecto para su estudio '.

6) Con fecha 20 de mayo de 2015 D. Jenaro dirigió solicitud a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo, para la instalación de una chimenea para extracción de humos, modular, de conducto de doble pared de acero inoxidable, junta de silicona y aislamiento de fibra cerámica de alta densidad y resistencia al fuego EI-30.

7) En Junta general extraordinaria de fecha 8 de octubre de 2015, se acordó, por mayoría respecto al punto 4º del orden del día, la 'anulación de la autorización de la colocación de la chimenea aprobada en el punto 6 del acta de la Junta ordinaria de fecha 2 de diciembre de 2014'.

8) El Proyecto Básico y de ejecución de instalación de chimenea, emitido a instancia de los demandantes, que lleva fecha abril de 2015, señala: 'La chimenea que se pretende instalar da servicio a un local que se encuentra actualmente en régimen de alquiler, la actividad llevada a cabo es una actividad inocua ; la propiedad pretende instalar una chimenea de evacuación de humos como previsión '.

9) El local de planta baja al que se refiere la demanda tiene solicitada licencia para actividad de Ciber y Kiosco, que es el uso a que viene dedicado. Para tal actividad no es necesaria ni está permitida la instalación de una chimenea o conducto de extracción de humos para dar servicio al bajo comercial, ya que aquel uso no permite la instalación de cocinas.

SEGUNDO.- Las dos primeras pretensiones que acoge el suplico del escrito de demanda resultan del tenor literal siguiente: 'a) Se declare que, de conformidad con lo establecido en la escritura de obra nueva y división horizontal otorgada el día 12 de noviembre de 1984, ante el Notario D. Roberto Martínez Martínez bajo el núm. 5012 que regula la Comunidad de propietarios apos; DIRECCION000 NUM000 ; de esta ciudad apos;Para ventilación de los locales de sótano y planta baja podrán instalarse tubos o chimeneas de ventilación, por los patios de luces, sin afectar a las ventanas, hasta altura superior a la de la cubierta de la casa y a cargo del propietario del local al que preste servicio, siendo el mismo responsable de su correcta conservaciónapos;.

b) Que, de conformidad con lo dispuesto con la referida escritura pública de obra nueva y división horizontal, especialmente norma de comunidad letra apos;lapos;, se declare que la expresión patios de luces incluye y se refiere al patio posterior sito en el viento norte del local y del inmueble, lo que la comunidad demandada denomina fachada trasera'.

En realidad lo que se postula es la confirmación del contenido de una de las normas estatutarias en la escritura de constitución de propiedad horizontal y una declaración sobre la interpretación del término 'patios de luces' dada la diversa denominación que parece utilizan los litigantes. Evidentemente se trata de peticiones sobre temas no cuestionados y, en consecuencia, baldías, superfluas y absolutamente prescindibles, que además están en función de la última y verdaderamente propia pretensión, que es la acogida en el apartado c) de dicho suplico, en el que se solicita: 'En consecuencia se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de propietarios demandada el día 8 de octubre de 2015 en el punto 4º del orden del día'.

El art. 18. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone: '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

Y, en efecto, la parte actora solicita la nulidad del acuerdo sobre anulación de autorización de la chimenea, al amparo del citado precepto con fundamento en que se trata de un acuerdo contrario a lo establecido en los estatutos de la comunidad de propietarios y supone un grave perjuicio para los actores que no tienen obligación jurídica de soportarlo, habiéndose adoptado con abuso de derecho.

TERCERO.- La sentencia de instancia estima que la obra genéricamente autorizada por el título constitutivo (instalación de chimenea de ventilación), afecta de forma relevante al aspecto exterior del edificio y perjudica los derechos de los propietarios cuyas ventanas se encuentran próximas al tubo, de modo que en tal situación la instalación ha de contar con el consentimiento unánime de los propietarios, que han denegado la autorización solicitada por los actores.

No se comparte, sin embargo, tal criterio. La facultad de instalar chimeneas o tubos de ventilación está autorizada por los estatutos comunitarios de forma expresa y concluyente a favor de los titulares de los locales de sótano y planta baja y en el ejercicio de tal facultad podrán actuar por sí mismos, sin necesidad de obtener autorización, ni dar cuenta a la Comunidad, ni aún de abonar indemnizaciones. Obviamente no es exigible la unanimidad de los propietarios que, inversamente, si sería necesaria para modificar tales cláusulas estatutarias, en la medida en que el art. 17. 6 de la Ley de Propiedad Horizontal señala que: 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

Además, la afectación de la obra a la configuración exterior y estética de la edificación, así como el eventual perjuicio de los titulares de viviendas con ventanas próximas, son factores inherentes, propios e inseparables de la autorización. Es llano que el propietario único (promotor de la edificación) al redactar la norma conocía que la instalación de un elemento exterior de evacuación de humos suponía una inevitable variación del aspecto externo del patio o fachada y, justamente para evitar los eventuales perjuicios, disponía que la instalación no podría afectar a las ventanas.

Pero dicho ello, la exégesis ,así literal como racional o lógica, de la norma estatutaria del apartado j) de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, lleva a la conclusión de que la facultad de instalación concedida a los titulares dominicales de locales de planta baja está en función de una concreta finalidad: la prestación de un servicio de ventilación o salida de humos. La norma consigna 'para la ventilación' y señala que la obra será a cargo del propietario del local al que 'preste servicio'. En consecuencia, uno de los presupuestos exigibles para la actuación de aquella facultad se integra por la necesidad de la instalación, en cuanto destinada a la ventilación o extracción de gases y humos. En la medida en que la instalación comporta una modificación exterior y un cierto gravamen (aún cuando fuere mínimo), no resulta lógico que tal facultad se utilice sin ninguna finalidad y por ello inútilmente o con designio diverso de aquel para el que ha sido proyectada. Los propios actores aceptando este criterio, procedieron a retirar la chimenea que habían instalado en el local que se dedicaba a panadería, a requerimiento de la Comunidad y una vez concluida esta actividad, por cuanto resultaba innecesaria la instalación de ventilación o evacuación.

Y tal es lo que ocurre en el presente caso. El local de los actores se dedica a una actividad (Ciber y Kiosco) para la que no resulta necesaria ni está permitida (a tenor de un informe pericial de litis) la instalación de una chimenea o conducto de extracción de humos, ya que aquel uso no permite la instalación de cocinas. Y el mismo Proyecto Básico y de Ejecución de instalación de chimenea, emitido a instancia de los demandantes, consigna que la actividad llevada a cabo en el local es inocua (es decir, no está incluida dentro del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas) y que la instalación de la chimenea responde a una 'previsión de servicio para la extracción de humos de cocción de cocina de local comercial en planta baja', es decir, una utilización actualmente impropia (porque no hay actividad de tal tipo en el local) y que ni siquiera obedece a una contingencia o necesidad previsible.

En definitiva, y de acuerdo con lo expuesto, el acuerdo impugnado, ni es contrario a los estatutos ni supone grave perjuicio para los impugnantes, dada la innecesariedad de la instalación que el acuerdo comunitario niega.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 2-11-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Jenaro y Mauricio contra Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Jenaro Y DON Mauricio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 14-09-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Resumen de antecedentes.

1) D. Jenaro y D. Mauricio , son propietarios proindiviso de la finca que se describe, en la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, del siguiente modo: ' Número Dos: Local de planta baja para destinar a fines comerciales o industriales; es el de la derecha entrando desde la calle Barcelona; se marca con el número 1, tiene la superficie total construida de cientonoventa y dos metros y noventa y siete decímetros cuadrados y limita: Sur, por donde tiene su frente y acceso directo, con la calle Barcelona, en el interior con hueco de cuartos de contadores de agua y electricidad; Norte, con patio posterior, que le separa de la propiedad de Iván , en el interior con hueco de cuartos de contadores de agua y electricidad; Oeste o izquierda entrando, con el hueco de portal, escaleras y cuarto de contadores de agua y electricidad y Este, con pared de cierre del edificio que le separa de la propiedad de Sergio '.

2) La escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de fecha 12 de noviembre de 1984, establece, por lo que ahora interesa, las siguientes normas estatutarias: ' j) Para ventilación de los locales de sótano y planta baja podrán instalarse tubos o chimeneas de ventilación, por los patios de luces, sin afectar a las ventanas, hasta altura superior a la de la cubierta de la casa y a cargo del propietario del localal que preste servicio, siendo el mismo responsable de su correcta conservación.

l) El uso del suelo del patio de luces posterior corresponderá, de forma exclusiva, a los titulares del local de planta baja, en la porción que comprenda todo el frente del local hacia dicho patio.

2) Los respectivos titulares podrán usar las facultades que se le reconocen en esta escritura sin necesidad de obtener autorización de la Junta de Condueños, ni dar cuenta a quien represente a la Comunidad, asimismo no tendrán que ser abonadas indemnizaciones '.

3) En Junta general extraordinaria de fecha 20 de septiembre de 1993, se acordó, por unanimidad de los presentes, prestar autorización al arrendatario del local bajo destinado a panadería, a fin de instalar una chimenea de salida de humos y gases por la parte posterior del edificio, si bien ejecutándola entre la primera y segunda ventana de la parte que limita con el núm. 30 de la misma calle y con un diámetro de 25 centímetros.

4) En escrito de fecha 11 de marzo de 2002, la Comunidad de propietarios ' DIRECCION000 NUM000 ' remitió comunicación a los propietarios del local bajo núm. 1, requiriéndoles a fin de que retirasen la chimenea extractora de humos, colocada en la fachada trasera por el inquilino anterior, una vez finalizada la actividad del negocio.

5) En Junta general ordinaria de 2 de diciembre de 2014, se acordó, por mayoría de los propietarios presentes y representados: 'C omunicar a los propietarios de los locales que la comunidad acepta lo dispuesto en las normas estatutarias y, por tanto, la instalación de la chimenea, siempre que se cumplan todas las exigencias normativas y técnicas que eviten molestias y problemas a los vecinos, requiriéndose únicamente una copia del proyecto para su estudio '.

6) Con fecha 20 de mayo de 2015 D. Jenaro dirigió solicitud a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo, para la instalación de una chimenea para extracción de humos, modular, de conducto de doble pared de acero inoxidable, junta de silicona y aislamiento de fibra cerámica de alta densidad y resistencia al fuego EI-30.

7) En Junta general extraordinaria de fecha 8 de octubre de 2015, se acordó, por mayoría respecto al punto 4º del orden del día, la 'anulación de la autorización de la colocación de la chimenea aprobada en el punto 6 del acta de la Junta ordinaria de fecha 2 de diciembre de 2014'.

8) El Proyecto Básico y de ejecución de instalación de chimenea, emitido a instancia de los demandantes, que lleva fecha abril de 2015, señala: 'La chimenea que se pretende instalar da servicio a un local que se encuentra actualmente en régimen de alquiler, la actividad llevada a cabo es una actividad inocua ; la propiedad pretende instalar una chimenea de evacuación de humos como previsión '.

9) El local de planta baja al que se refiere la demanda tiene solicitada licencia para actividad de Ciber y Kiosco, que es el uso a que viene dedicado. Para tal actividad no es necesaria ni está permitida la instalación de una chimenea o conducto de extracción de humos para dar servicio al bajo comercial, ya que aquel uso no permite la instalación de cocinas.



SEGUNDO.- Las dos primeras pretensiones que acoge el suplico del escrito de demanda resultan del tenor literal siguiente: 'a) Se declare que, de conformidad con lo establecido en la escritura de obra nueva y división horizontal otorgada el día 12 de noviembre de 1984, ante el Notario D. Roberto Martínez Martínez bajo el núm. 5012 que regula la Comunidad de propietarios apos; DIRECCION000 NUM000 ; de esta ciudad apos;Para ventilación de los locales de sótano y planta baja podrán instalarse tubos o chimeneas de ventilación, por los patios de luces, sin afectar a las ventanas, hasta altura superior a la de la cubierta de la casa y a cargo del propietario del local al que preste servicio, siendo el mismo responsable de su correcta conservaciónapos;.

b) Que, de conformidad con lo dispuesto con la referida escritura pública de obra nueva y división horizontal, especialmente norma de comunidad letra apos;lapos;, se declare que la expresión patios de luces incluye y se refiere al patio posterior sito en el viento norte del local y del inmueble, lo que la comunidad demandada denomina fachada trasera'.

En realidad lo que se postula es la confirmación del contenido de una de las normas estatutarias en la escritura de constitución de propiedad horizontal y una declaración sobre la interpretación del término 'patios de luces' dada la diversa denominación que parece utilizan los litigantes. Evidentemente se trata de peticiones sobre temas no cuestionados y, en consecuencia, baldías, superfluas y absolutamente prescindibles, que además están en función de la última y verdaderamente propia pretensión, que es la acogida en el apartado c) de dicho suplico, en el que se solicita: 'En consecuencia se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de propietarios demandada el día 8 de octubre de 2015 en el punto 4º del orden del día'.

El art. 18. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone: '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

Y, en efecto, la parte actora solicita la nulidad del acuerdo sobre anulación de autorización de la chimenea, al amparo del citado precepto con fundamento en que se trata de un acuerdo contrario a lo establecido en los estatutos de la comunidad de propietarios y supone un grave perjuicio para los actores que no tienen obligación jurídica de soportarlo, habiéndose adoptado con abuso de derecho.



TERCERO.- La sentencia de instancia estima que la obra genéricamente autorizada por el título constitutivo (instalación de chimenea de ventilación), afecta de forma relevante al aspecto exterior del edificio y perjudica los derechos de los propietarios cuyas ventanas se encuentran próximas al tubo, de modo que en tal situación la instalación ha de contar con el consentimiento unánime de los propietarios, que han denegado la autorización solicitada por los actores.

No se comparte, sin embargo, tal criterio. La facultad de instalar chimeneas o tubos de ventilación está autorizada por los estatutos comunitarios de forma expresa y concluyente a favor de los titulares de los locales de sótano y planta baja y en el ejercicio de tal facultad podrán actuar por sí mismos, sin necesidad de obtener autorización, ni dar cuenta a la Comunidad, ni aún de abonar indemnizaciones. Obviamente no es exigible la unanimidad de los propietarios que, inversamente, si sería necesaria para modificar tales cláusulas estatutarias, en la medida en que el art. 17. 6 de la Ley de Propiedad Horizontal señala que: 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

Además, la afectación de la obra a la configuración exterior y estética de la edificación, así como el eventual perjuicio de los titulares de viviendas con ventanas próximas, son factores inherentes, propios e inseparables de la autorización. Es llano que el propietario único (promotor de la edificación) al redactar la norma conocía que la instalación de un elemento exterior de evacuación de humos suponía una inevitable variación del aspecto externo del patio o fachada y, justamente para evitar los eventuales perjuicios, disponía que la instalación no podría afectar a las ventanas.

Pero dicho ello, la exégesis ,así literal como racional o lógica, de la norma estatutaria del apartado j) de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, lleva a la conclusión de que la facultad de instalación concedida a los titulares dominicales de locales de planta baja está en función de una concreta finalidad: la prestación de un servicio de ventilación o salida de humos. La norma consigna 'para la ventilación' y señala que la obra será a cargo del propietario del local al que 'preste servicio'. En consecuencia, uno de los presupuestos exigibles para la actuación de aquella facultad se integra por la necesidad de la instalación, en cuanto destinada a la ventilación o extracción de gases y humos. En la medida en que la instalación comporta una modificación exterior y un cierto gravamen (aún cuando fuere mínimo), no resulta lógico que tal facultad se utilice sin ninguna finalidad y por ello inútilmente o con designio diverso de aquel para el que ha sido proyectada. Los propios actores aceptando este criterio, procedieron a retirar la chimenea que habían instalado en el local que se dedicaba a panadería, a requerimiento de la Comunidad y una vez concluida esta actividad, por cuanto resultaba innecesaria la instalación de ventilación o evacuación.

Y tal es lo que ocurre en el presente caso. El local de los actores se dedica a una actividad (Ciber y Kiosco) para la que no resulta necesaria ni está permitida (a tenor de un informe pericial de litis) la instalación de una chimenea o conducto de extracción de humos, ya que aquel uso no permite la instalación de cocinas. Y el mismo Proyecto Básico y de Ejecución de instalación de chimenea, emitido a instancia de los demandantes, consigna que la actividad llevada a cabo en el local es inocua (es decir, no está incluida dentro del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas) y que la instalación de la chimenea responde a una 'previsión de servicio para la extracción de humos de cocción de cocina de local comercial en planta baja', es decir, una utilización actualmente impropia (porque no hay actividad de tal tipo en el local) y que ni siquiera obedece a una contingencia o necesidad previsible.

En definitiva, y de acuerdo con lo expuesto, el acuerdo impugnado, ni es contrario a los estatutos ni supone grave perjuicio para los impugnantes, dada la innecesariedad de la instalación que el acuerdo comunitario niega.

amp;n bsp;

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de D. Jenaro y D. Mauricio , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.