Sentencia CIVIL Nº 408/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 284/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 284/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aracena
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 507/2015
Apelante: D. Genaro
Apelados: Dª . Felicisima y D. Higinio
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S E N T E N C I A NÚM. 408
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
507/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aracena, en virtud de recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia, interpuesto por Don Genaro , representado por la Procuradora sra. Torres
Toronjo y asistido por el Letrado sr. Celotti Gómez; es parte apelada Dª Felicisima y D. Higinio , representados
por el Procurador sr. Nogales García, asistidos del Letrado sr. Pineda Núñez.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Don Manuel Nogales García, en nombre y representación de Don Higinio y Doña Felicisima contra Don Genaro , debo declarar el derecho de los actores a la división de la comunidad existente entre ellos y el demandado respecto de la finca descrita en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, la que, por ser esencialmente indivisible, deberá ser vendida en pública subasta con licitación de terceros extraños -sin exclusión de los propios condóminos y previa tasación de la finca en ejecución de sentencia a falta de acuerdo sobre su valor- y procediéndose al reparto del precio obtenido por dicha venta en la proporción que cada uno ostenta, debiendo condenar y condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, todo ello con expresa imposición de costas al demandado respecto a la demanda principal.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por Don Antonino Núñez Romero, en nombre y representación de Don Genaro contra Higinio y Doña Felicisima , debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con expresa condena en costas a la demandante reconvencional. '.

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por D. Genaro , que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso interpuesto por D. Genaro interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estime lo solicitado en su contestación a la demanda, que no es otra cosa que la adjudicación de la vivienda indivisa sita en Castaño del Robledo y compensación económica a los restantes comuneros, para ello alega mala fe de los restantes propietarios y abuso del derecho, en tanto que quieren que se venda la finca en pública subasta lo que llevará consigo que salga de la casa en la que tiene un negocio que es su medio de vida, toda vez que no hubo acuerdo en lo propuesto en la reconvención, en la que se pedía adjudicar la parte del recurrente en otro inmueble (un piso en Sevilla, sito en el Polígono San Pablo, Barrio NUM000 , portal NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 de la CALLE000 , que tienen los tres hermanos que litigan en proindivisión, compensándola con la adjudicación al recurrente del que es objeto de este procedimiento (casa en Castaño del Robledo, en la CALLE001 nº NUM004 ) y ello por haber quedado constreñido el procedimiento a la división de la casa de la mentada localidad onubense.

Se alega también como motivo del recurso incongruencia de la sentencia con la totalidad de las pretensiones aducidas. Vulneración del art. 24 de la CE., y ello por cuanto que la sentencia solamente toma en consideración la prueba pericial de la actora y no la documental aportada por el demandado, que evidencia la mala fe y actuación abusiva de la parte contraria, produciendo incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta la sentencia a todas las cuestiones planteadas.

B). Los apelados se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.

Añaden que la parte contraria no concreta en que consisten las actuaciones de mala fe o abusivas, cuando además está usando en exclusiva el bien común y ha hecho suyo el negocio de conservas que allí existía que se adjudicó en su beneficio.

El bien es indivisible y no hay convenio para adjudicarlo a uno solo de los comuneros y compensar a los demás. Tampoco puede accederse a la compensación que propuso en la reconvención con el inmueble de Sevilla, dado que los apelados también quieren la casa del pueblo y no permanecer en la indivisión del piso ya mencionado, lo que no es jurídicamente viable, además de no estar de acuerdo los apelados.

Tampoco hay incongruencia de la sentencia que ha valorado toda la prueba de manera acertada resolviendo todas las cuestiones planteadas. Lo incongruente son las pretensiones de apelante, pues en el suplicio del recurso solamente pide que se resuelva conforme a lo pedido en la contestación a la demanda y no solicita que se estime la reconvención, pues no podía pedir nada más que la desestimación de la demanda y su absolución, ni solicitar otras pretensiones que las solicitadas por la parte actora, por lo tanto no puede pronunciarse el Tribunal sobre la compensación, ya que se trata de una petición que no procede en la contestación a la demanda, sino en la reconvención.

Las costas del recurso deben imponerse al apelante por imperativo legal y además por su temeridad, voluntad dilatoria y mala fe.



SEGUNDO.- La demanda se interpuso para la división de cosa común en concreto un inmueble urbano consistente en una casa sita en la CALLE001 , NUM004 de la localidad de Castaño del Robledo, esquina CALLE002 , con una superficie de 88 m2 y construida de la misma extensión. Linda, frente y fondo con CALLE002 ; derecha Diego ; izquierda CALLE002 .

Está inscrita en el Registro de la Propiedad de Aracena siendo la finca nº NUM005 , del Tomo NUM006 , libro NUM007 .

Título: El de división de herencia al fallecimiento de la madre de las partes, según sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aracena en autos nº 125/2010, por la que se adjudica por terceras partes e iguales en proindiviso a Doña Felicisima Higinio y D. Genaro .

Referencia catastral: NUM008 .



TERCERO.- Todas las partes personadas se han mostrado conformes con la finalización del condominio, si bien a la vista del informe del perito de la parte actora -Arquitecto Técnico D. Heraclio -, ratificado en el juicio, considera que la finca urbana ya descrita como esencialmente indivisible, desde tanto desde el punto de vista físico, como administrativo teniendo en cuenta las normativa de urbanismo aplicable a la localidad considerada conjunto histórico artístico lo que también por sus características hace inviable cualquier división, con lo que también están de acuerdo las partes personadas.

Así las cosas y conforme a lo dispuesto en el Código Civil, para el caso de indivisibilidad del bien común, podrá llevarse a cabo la conclusión del condominio adjudicando el inmueble a uno de los condueños e indemnizando a los demás, cuando haya acuerdo entre los mismos y caso de no haberlo se venderá el bien en pública subasta.

Las posturas de las partes han sido contrapuestas, dado que el demandado, ahora apelante, D. Genaro solicitó la adjudicación a su favor, compensando lo que debía abonar con la parte que tiene en otro inmueble por terceras partes con los actores en la ciudad de Sevilla, como pidió en reconvención. Compensación que quedó fuera del debate por lo que consta como controvertido en la audiencia previa, lo que debe mantenerse también en esta sede de recurso, pues en el suplico del mismo solamente pidió que se resolviera como se pedía en la contestación a la demanda, que no era otra cosa que la adjudicación del bien a favor del recurrente conforme al art. 404 CC.

No consta acuerdo de todos para la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás.



CUARTO.- El Código Civil, establece en el art. 400, que ningún copropietario está obligado a permanecer en la indivisión, pudiendo pedir cada uno de ellos en cualquier momento la división.

El artículo 401, regula que los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando al hacerla resulte inservible para el uso a que se destina.

Por su parte el art. 404, establece que cuando la cosa común fuese esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.

Con esta perspectiva no puede accederse a lo solicitado por el recurrente al ser indivisible el inmueble, en cuanto a la adjudicación a su favor aplicando lo dispuesto en el art. 404 citado, por cuanto que no hay acuerdo de los comuneros para ello en el sentido que regula el Código Civil.

Por lo tanto no queda otra vía que acordar la extinción del condominio del bien inmueble indicado y proceder a la venta en pública subasta en el sentido que acuerda la sentencia.



QUINTO.- El recurrente alega en su recurso mala fe y abuso del derecho e incongruencia omisiva en el sentido antes expuesto. En cuanto a lo primero, esto es, mala fe por no haber instado la división de otros bienes comunes de las mismas partes, por ello se introdujo en reconvención la compensación con la parte del recurrente en un piso de Sevilla, que al no haber acuerdo quedó fuera del debate y abuso del derecho por el daño que causará al recurrente el desalojo de la vivienda donde ha estado viviendo desde 2000 y donde ejerce su negocio que en su día compartía con su madre.

No encontramos razones para concluir que la parte actora haya actuado de mala fe o con abuso de derecho al solicitar la división de la cosa común a que se refiere el proceso, y que se venda en pública subasta cuando no hay acuerdo sobre adjudicación a uno de los comuneros con indemnización a los demás, sin que sea obstáculo la ocupación del bien por uno de los comuneros, cuando la indivisión es un estado transitorio que cesará a instancia de cualquiera de ellos cuando se pida.

En cuanto a lo segundo, es decir, incongruencia omisiva por haber resuelto conforme a la pericial de la parte actora sobre indivisibilidad de la casa, sin tener en cuenta la documental del demandado que evidencia esa mala fe y abuso del derecho y que se refiere a sentencia de desahucio por precario que instaron contra el ahora recurrente los demás comuneros, para echarlo del inmueble.

Tiene dicho el TS de manera reiterada en cuanto a la incongruencia omisiva, pudiendo citar la sentencia de 09/05/2018 ROJ STS 1622/18 que ' Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo , y 733/2013, de 4 de diciembre ). En particular, y en relación con lo denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art.

218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» ( sentencias 972/2011, 10 de enero de 2012 , y 733/2013, de 4 de diciembre , con cita de las anteriores sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio). Aunque, como afirma el Tribunal Constitucional , «no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'. También podemos citar a estos efectos la STS 30/05/2018 ROJ STS 2014/18, cuando mantiene que ' Al respecto, conviene recordar que, conforme a la jurisprudencia constitucional, «no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'.

Teniendo en cuenta la indicada doctrina y las alegaciones del recurso, entendemos que lo que se plantea no es una cuestión de incongruencia de la sentencia, sino de valoración de la prueba, que realiza la juzgadora en sentencia, y ello por cuanto que no deja sin resolver las cuestiones planteadas por las partes en sus escritos expositivos, como puede comprobarse con una lectura atenta de la sentencia, además de considerar que la sentencia está debidamente motivada, al desprenderse de sus razonamientos los motivos que llevan a la juzgadora a resolver el litigio en la forma que contiene la parte dispositiva. Así tiene dicho el TS que no se incurre en incongruencia porque la sentencia no recoja la postura que haya defendido una de las partes en el proceso, cuando la sentencia resuelve las cuestiones debatidas en el mismo ( STS de 18/05/2018 ROJ STS 1735/2018).



SEXTO.- Por lo tanto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Genaro , contra la sentencia dictada en primera instancia que se confirma.

Las costas de esta segunda instancia se imponen al recurrente al haber sido desestimadas sus pretensiones ( arts. 394 y 398 LEC).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Genaro , contra la sentencia dictada en primera instancia el día 23 de noviembre de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aracena que se CONFIRMA.

Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.