Sentencia CIVIL Nº 408/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 417/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00408/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0000665
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000130 /2017
Recurrente: Luis Antonio
Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA
Abogado: RAMÓN GUSANO SAENZ DE MIERA
Recurrido: SUBCOMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 PALENCIA, COMUNIDAD
PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 PALENCIA
Procurador: ISABEL ABAD HELGUERA,
Abogado: ,
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 408/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA

D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En PALENCIA, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000130 /2017, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN
N. 1 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000417 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Luis Antonio , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JUAN LUIS ANDRES GARCIA, asistido por el Abogado D. RAMÓN GUSANO SAENZ DE MIERA, y
como parte apelada, COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 PALENCIA, representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL ABAD HELGUERA, asistido por el Abogado D. IGNACIO
BRAGIMOP ABEJON, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Debo desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrés García en nombre y representación de D. Luis Antonio asistido del Letrado D. Ramón Gusano Saenz de Miera frente a la Subcomunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Palencia, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandante en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Nulidad del acuerdo por vulneración de estatutos. 'Ascensor ex novo'.

La parte recurrente y propietario de dos locales de comercio en el inmueble objeto de litigio, invoca que no usando el portal, ni teniendo acceso al portal, no debe de pagar los gastos de instalación de un nuevo ascensor.

Considerando que la instalación del ascensor viene amparada y exigida como obra necesaria y obligatoria en lo dispuesto en el art 10 y art 17 LPH y considerando que el acuerdo primero del acta de la junta de 24-11-2016, que es el específicamente referido a la instalación del ascensor nuevo en la comunidad, no se impugna, debe de significarse que la STS de 10-02-2014 dice: ' el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez, pues, en estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que el deber de pago para las instalaciones nuevas no se opone a lo dispuesto para las obras de reforma o sustitución ( STS de 20 de octubre de 2010, rec.

2218/2006 (SP/SENT/526451), entre otras), en la que se establece, como hemos visto, que las cláusulas que exime del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que se trataba de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente, y no de su instalación originaria. En el mismo sentido, SSTS de 6 de mayo de 2013 (rec.2039/2009) (SP/SENT/723017 ) y 3 de octubre de 2013 (REC 842/2011 ) (SP/SENT/734712).

Es decir, si se instala ex novo el ascensor pagan todos los comuneros, aunque concurra causa de exención genérica referida a 'gastos'.

Si la obra de accesibilidad consiste en la mera sustitución del ascensor, deberá acudirse al concreto contenido de la cláusula de exoneración. Ello supone que, si la cláusula es genérica, se excluyen los gastos ordinarios y los extraordinarios ( STS de 4 de octubre de 2017 (SP/SENT/921583) y los locales no pagan el ascensor, y si es concreta, deberá acudirse a la referida interpretación con carácter restrictivo del contenido literal y concreto de la cláusula estatutaria litigiosa y resolverse en cada caso concreto con la idea inicial de que la conservación no es ni implica la sustitución del ascensor, aunque la diferencia efectiva y real a efectos de accesibilidad entre sustituir un ascensor viejo e inservible por uno nuevo, cambiar la vieja maquinaria, puertas, poleas, etc., por otra maquinaria nueva para adaptar el ascensor a la normativa de seguridad, ya que en caso contrario sería clausurado por la autoridad administrativa, o instalar de manera originaria un ascensor, puede no ser relevante, pues en los tres supuestos tienen como única finalidad mejorar el inmueble, obtener su revalorización y favorecer su accesibilidad a los efectos de los arts. 10 y 17 LPH '. En nuestro caso, la instalación del ascensor es 'ex novo'; ya que antes el inmueble carecía de ascensor; por lo que no concurre causa de exoneración en favor del recurrente.



SEGUNDO.- Nulidad del acuerdo por ser contario al art 5 LPH .

Insiste el recurrente en que no va a usar el ascensor y en que debe de valorarse las circunstancias concretas y darse una solución 'justa y equitativa'. Al respecto, no se trata de aplicar una solución basada en la equidad o 'epikeia griega' o de responder a las preguntas retóricas que se plantean en el recurso, sino de aplicar la legalidad vigente ( art 1 CE y art 1 CC). En este sentido, el art 17-2 LPH es claro al establecer que los acuerdos válidamente adoptados vinculan a todos los propietarios ( art 17-2 LPH, at 17-9 LPH y art 10-1 LPH y SSTS de 18-12-2008) y, además, no debe de olvidarse que en las obras necesarias y obligatorias, y las de accesibilidad lo son por definición del art 10 LPH y de la legislación especial en materia de discapacidad ( art 49 CE; Ley 15/1995 de 30-05; Ley 8/2013; RD 505/2007; RDL 1/2013; RDL 7/2015), no cabe disidencia por los propietarios ( art 17-5 LPH).

En nuestro caso, el punto relativo a la instalación del ascensor fue correctamente adoptado, pues no necesita de unanimidad, aunque se modifique el título constitutivo, tal y como se deriva del art 10-1 LPH, sino mayoría de cuotas y de propietarios del art 17-1 LPH; y siendo posible conformar esa mayoría tanto de votos presentes, como de votos positivos presuntos de ausentes a los efectos del art 17-8 lPH; y bien entendido que los acuerdos complementarios o asociados a la instalación del ascensor no requieren de unanimidad, sino de la mayoría idéntica a la instalación misma del ascensor( SSTS de 13-09-2012 y 7-11-2011). En nuestro caso, el acuerdo de instalación del ascensor se estima entre propietarios presentes por ocho votos a favor y 2 en contra y con mayoría favorable de cuotas de propiedad.

Es cierto que el deber de pago puede venir estatutariamente exonerado en favor de los locales ubicados en la comunidad. Ahora bien, en nuestro caso, los locales del recurrente no gozan de una exoneración genérica de gastos del portal que le pudieran liberar de gastos ordinarios y extraordinarios ( SSTS de 6-03-2013, 10-12-2014, 4-10-2017), sino de una mera exoneración específica de mantenimiento y conservación. Sobre este tipo de cláusulas la jurisprudencia es uniforme en el sentido, no solo de su interpretación restrictiva y literal, sino, sobre todo, de considerar que esas exoneraciones concretas (mantenimiento, uso, conservación, limpieza, alumbrado, cuidado o reparación de portal y escalera etc) no se extienden a los gastos de instalación del ascensor ( SSTS 20-10-2010, 13-11-2012, 3-10-2013) y mucho menos cuando su instalación es 'ex novo' por no existir con anterioridad ese servicio en la comunidad. Sobre las cláusulas de exoneración específicas procede recordar la siguiente jurisprudencia: 1.- El hecho de no usar un específico servicio comunitario (piscina, alumbrado, pista deportivas, portería etc), salvo expresa exoneración por estatutos o acuerdo unánime SSTS de 14-03-2000, Vizcaya, secc. 3ª de 19-09-2016), no es causa para excluir del pago de la cuota. Es decir, la idea es clara y si un inmueble privado del art. 1-2 LPH (local) no goza de la correspondiente exoneración estatutaria, debe de pagar los servicios comunes, aunque no los use de forma expresa y en concreto los servicios de accesibilidad.

2.- La interpretación de las cláusulas de exoneración debe de hacerse en caso de duda de forma restrictiva 8 SSTS de 25-06 y 3- 071984; 26-03-2006 y 13-11-2012), lo que supone que para que opere la exoneración debe de esta recogida en los estatutos inscritos de modo claro, terminante e indubitado y su aplicación debe de realizarse con criterios de literalidad y de modo que la interpretación no resulte ilógica, irrazonable, arbitraria o contraria a la Ley ( STS de 21-01-2008). En concreto, la STS de 13-11-2012 sienta como doctrina lo siguiente: 'Las cláusulas estatutarias de exención del deber de participaren el abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios han de interpretarse siempre restrictivamente, de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor. Su fundamento radica en la necesidad del servicio para la habitabilidad del inmueble y por construir una mejora exigible que incrementa el valor del edificio en su conjunto, redundando en beneficio de todos los copropietarios'.

3.-Exoneración de gastos comunes de vestíbulo, escalera y portería. Sobre esta cláusula se dice en la STAS de 4-10-2017, lo siguiente: 'en el presente caso se trata de sustitución de unas bovedillas por otras y la colocación de una puerta en el portal y, por otro lado, de unos estatutos que incluyen una exención 'específica', en relación con los gastos de conservación. Es decir, no se trata de una exención 'genética' como la analizada en la doctrina jurisprudencial mencionada. En la sentencia recurrida se mantiene la condena al pago de los conceptos impugnados, pues parece deducirse que no los considera gastos de conservación, sin mayor análisis. De lo expuesto debemos declarar que de acuerdo en el art. 9.1 de la LPH, la comunidad pactó unos estatutos que exoneraban a los titulares de los locales, del pago de los gastos relativos a la conservación de las instalaciones de la piscina y del portal, por lo que en este aspecto ha de estimarse el recurso, pues las partidas que se impugnan son claramente referentes a la conservación del inmueble, como es la instalación de una puerta en el portal y la sustitución de las bovedillas existentes, obras con las que se pretende el mantenimiento de los elementos comunes referidos, sin que conste que sean instalaciones ex novo, es decir, que no existieran antes.

4.-Cláusulas específicas de 'Conservación, limpieza alumbrado de portales y escaleras'. La STS de 20-10-2010 analiza una cláusula muy frecuente del siguiente tenor sobre los gastos del ascensor: 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales. Su contenido y alcance deben de ente entenderse en el sentido de que no libera a los locales que pretenden aplicar esa cláusula para evitar el pago del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación del ascensor, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008,redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.

Por lo tanto, el pago del gasto derivado de la instalación del ascensor será conforme a la cuota de propiedad de cada inmueble de los que conforman la propiedad horizontal del art 9 LPH y art 10-2-c LPH, pues la junta de propietarios no accedió a otro tipo de contribución, ni procede aplicar ni equidad alguna, ni excepción, ni individualización de ningún tipo; y menos en la forma indeterminada, abstracta y genérica que se refiere en el recurso. A mayor abundamiento, procede realizar dos consideraciones más sobre lo indicado: 1ª.- Resulta manifiesto y evidente que la instalación de un ascensor donde antes no existía no es una obra de mera reparación, conservación o mantenimiento, sino una obra de contenido necesario y obligatorio de habitabilidad en su dimensión de la accesibilidad del inmueble y como medio para garantizar la denominada 'accesibilidad universal' del art. 2-5 del RDL 7/2015 30-X; del art.. 2.M del RDL 1/2013 de 29 -XI y del 10 LPH 2ª.- Es cierto que la jurisprudencia admite ( STS de 23-12-2014) que en la distribución de los gastos del ascensor estos puedan ser pagados de forma distinta al coeficiente y con posible exclusión de locales o viviendas bajas. Ahora bien, esta doctrina no es aplicable a nuestro caso; dado que en el presente supuesto ocurre justo lo contario. Así, la comunidad de propietarios, en el soberano ejercicio de su poder de autogestión y de autogobierno, ha decidido abonar el importe de la derrama o gasto extraordinario por cuotas de propiedad y para adoptar ese acuerdo de pago por cuotas no se precisa de unanimidad alguna del art 17-6 LPH; pues es la forma ordinaria legal y estatutaria de pago de los gastos comunes y solo se precisaría de unanimidad en el caso de que se pretendiera apartase del sistema de pago estatutario, lo que no ocurre en este caso, pues de forma expresa se dice en el acuerdo de la junta de 24-XI -2016 que el pago es: 'en función del coeficiente de participación'.



TERCERO.- Incongruencia omisiva.

Debe de ser desestimado este motivo de impugnación por las siguientes razones: 1ª.- No concurre incongruencia alguna, ni infracción del art 218 LECV, dado que la sentencia dice de forma expresa que sobre las obras y sobre el presupuesto no se aporta prueba pericial que determine la corrección de las objeciones sobre las partidas que se deben de ejecutar que plantea la parte apelante.

2ª.- Partiendo de la idea indubitada de que las obras de accesibilidad son obras necesarias y obligatorias, como se deriva del art 10 LPH, debe de considerarse que la carga de la prueba ( art 217 LECV) de que alguna de las obras presupuestadas son meramente útiles o de simple mejora a los efectos del art 17-5 LPH corresponde a la parte que impugna el presupuesto y su contenido.

3ª.-En este sentido, en efecto, ninguna prueba concurre en relación a la posible innecesariedad de las partidas referidas en el escrito de recurso. Pero es más, analizadas las partidas que se recogen en la demanda (f 4), y considerando que la obra se hace en planta baja para eliminar escaleras y ensanche de paso a cota patio, no se aprecia que ni las demoliciones previstas, ni la estructura, ni la carpintería, cerrajería o revestimientos, excedan de obras necesarias y vinculadas a la debida accesibilidad del inmueble para hacerle habitable, ni que excedan del concepto esencial de 'ajustes razonables necesarios' para la accesibilidad del inmueble ( art 10 LPH; RDL 7/2015 y RDL 1/2013).



CUARTO.- Incremento del presupuesto.

En este motivo de impugnación se plantea en efecto una cuestión nueva, no debatida en la instancia; por lo que debe de ser desestimado para evitar indefensión a la parte contraria y en aplicación del principio 'pendentem apelationem nihil innovetur'. En todo caso, el presupuesto aprobado es el de 119.494,61 € y si se se observa el escrito de contestación (f.5) puede comprobarse en el hecho sexto que el recurrente sólo se refiere a un presupuesto de 119.494,61 € y admite que tiene que pagar, de no anularse el acuerdo; por lo que lo debatido es ese presupuesto y no puede plantearse otra posible cuantía en esta alzada.



QUINTO.- Costas.

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ningún motivo se aprecia para inaplicar el criterio del 'victor victoris' o vencimiento objetivo, pues la jurisprudencia actual es clara con varias sentencias de unificación de criterio sobre las obras de accesibilidad y las cláusulas de exoneración de los locales y no concurre duda de derecho alguna.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio , contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.