Sentencia CIVIL Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 89/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00408/2019

Rollo núm.: 89/2019

S E N T E N C I A Nº 408/2019

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente.

Doña Juana María Gelabert Ferragut.

Don Gabriel Oliver Koppen.

En Palma de Mallorca, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, bajo el número 595/2017, Rollo de Sala número 89/2019,entre partes, de una como demandada-apelante D. Clemente, representado por la Procuradora Dª Marina Fullana Colom y asistido de la Letrada Dª María Antonia Cuart Olivares, de otra, como demandante-apelada Dª Concepción, representada por el Procurador D. José Rodríguez Rincón y asistida por la Letrada Dª Carolina Carrasco Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4/12/2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Concepción representada por el procurador Sr. Rodríguez y asistida del letrado Sra. Verdaguer, frente a Don Clemente debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Se priva a Don Clemente de la patria potestad de sus hijos menores Eusebio y Constantino, de forma que la titularidad y el ejercicio sean asumidos exclusivamente por la madre de los menores Dª. Concepción.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandada se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional en la que se acordó privar a dicho demandado de la patria potestad de sus hijos menores Eusebio y Constantino, de forma que la titularidad y el ejercicio sean asumidos exclusivamente por la madre de los menores.

La parte apelante pretende en su recurso la revocación de dicha sentencia en el sentido de que se acuerde no haber lugar a la privación de la patria potestad, y, subsidiariamente, para el caso de considerar procedente la adopción de alguna medida en relación a la patria potestad, se acuerde la suspensión del ejercicio ordinario de la patria potestad, hasta que el padre obtenga la libertad condicional.

SEGUNDO.-La Juez 'a quo' en la sentencia de instancia estima la pretensión formulada por la parte actora en la demanda, en base al siguiente razonamiento:

'Expuesto lo anterior, entiende esta juzgadora que en el caso que nos ocupa la situación del progenitor que se encuentra cumpliendo condena penal desde el año 2009 y con una condena de 23 años y medio de prisión impide que pueda cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que son a tenor de los dispuesto en el art. 154 del C.C. 'velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarlos una educación integral' siendo previsible que su salida de prisión sea posterior a la mayoría de edad de los hijos comunes. Asimismo, consta documentalmente un procedimiento anterior en el que el progenitor solicitó que se estableciera un régimen de visitas para los menores consistente en que los mismos fueran a prisión a visitarle lo que fue desestimado mediante sentencia de fecha 13/10/2014 por lo que los menores no tienen relación con su progenitor desde hace ocho años. Por lo expuesto, resulta beneficioso para los menores atender a la privación de la patria potestad suplicada por la parte actora, en la medida que ha quedado acreditado con el interrogatorio de la Sra. Concepción que la misma en ocasiones requiere realizar trámites con los menores que requieren la intervención del padre y que esto está dificultando la vida de los menores'.

TERCERO.-El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de mayo de 2000 se refiere a un supuesto semejante al que ahora nos ocupa. Y en su Fundamento de Derecho Único razona lo siguiente:

'El tema central de este recurso de casación es si el recurrente puede ser privado de la patria potestad sobre su hijo por ser condenado al cumplimiento de pena privativa de libertad que le impide cumplir los deberes legales que señala el art. 154 del Código civil, estando por tanto incurso de hecho en la situación prevista por el art. 170 del mismo Código. Mientras el Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda de la madre del menor que pretendía la privación, la Audiencia, en grado de apelación, la estimó.

El menor, próximo a cumplir siete años al tiempo de la demanda, convivía con la madre y con su nuevo esposo, del que ha tenido un hijo. El padre biológico al que se quiere privar de la patria potestad ingresó en prisión pocos días después de nacer su hijo, donde permanece desde entonces, pendiente de cumplir una condena de treinta años, por un delito con robo con homicidio y otros, que quedaría extinguida el día 16 de abril del año 2.020, y, a continuación, las correspondientes a otras causas que, en conjunto, suman más de veintitrés años. Se encontraba el día 14 de julio de 1993 clasificado, de acuerdo al Reglamento Penitenciario, en primer grado, redimiendo pena de forma interrumpida hasta el 2 de febrero del mismo año.

En estas condiciones, carece de sentido plantearse el problema del incumplimiento de los deberes del art.154 del Código civil. Como acertadamente dijo la sentencia recaída en primera instancia en este pleito, no se puede saber si es un buen padre o no el demandado por inexistencia de relación con el hijo y no por voluntaria inhibición. Es obvio, añade esta Sala, que la situación carcelaria lo impide, y aunque mejorara la clasificación penitenciaria (lo que no se sabe cuándo), la relación paterno-filial sería circunstancial, esporádica, en todo caso carente del debido tracto para el cumplimiento de sus fines.

El art. 170 del Código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean a cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho. La sentencia de esta Sala así lo manifestó, sin embargo, en la sentencia de 20 de enero de 1.993, pero se deduce de su lectura que se está ante un mero obiter dicta, ya que la ratio decidendi del fallo se halla en seguir la doctrina de esta Sala (sentencias de 14.3.1.899; 28-1-1.918; 26- 6-1923 y 11-10-1.991), que interpretaba el antiguo art. 171 y el actual 170 que los sustituyó en la reforma de 1.981, en el sentido de que concedía una facultad a los órganos de instancia para la privación de la patria potestad, lo cual se mantiene en esta sentencia también, pero añadiendo que el uso de esa facultad está sometido a la censura casacional cuando pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica. El caso litigioso actual es uno de ellos, pues añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal. Además, la medida de privación de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art.156 del Código civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1.981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo'.

CUARTO.-La aplicación de la doctrina que se recoge en dicha sentencia del Tribunal Supremo debe conducir a esta Sala a la estimación del recurso de apelación en el sentido de que no procede privar al padre, ahora apelante, de la patria potestad, y si sólo de su ejercicio.

Efectivamente, la finalidad pretendida por la actora y el interés superior de los menores (que la madre requiere en ocasiones realizar trámites con los menores que precisan la intervención del padre y que esto está dificultándola vida de los menores, según se razona en la sentencia de instancia) quedan debidamente protegidos con la aplicación al supuesto de autos de lo dispuesto en el párrafo último del artículo 156 del Código Civil.

Por lo que en el supuesto que ahora nos ocupa debe acordarse expresamente y con el objetivo de evitar que la madre y los menores puedan seguir encontrándose con obstáculos para el desarrollo de su vida diaria que, conforme lo establecido y permitido en dicho artículo 156 del Código Civil, la patria potestad se ejercerá en exclusiva por la madre, que es con quien conviven dichos hijos.

Por lo que debe estimarse en este sentido el recurso de apelación. Debiendo de añadirse a lo anteriormente razonado que, al hallarnos ante una cuestión de orden público o materia indisponible lo acordado o dispuesto por esta Sala no puede considerarse que incurra en incongruencia.

Podría entenderse y así parece deducirse de la sentencia del Tribunal Supremo que, al estar recogido en el artículo 156 del Código Civil que si los padres están separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, no sería preciso que en la presente resolución acordásemos dicho ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, que es con quien conviven los menores; pero atendiendo a lo actuado en el procedimiento de lo que resulta que la madre, en distintas ocasiones, ha tenido que acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria para poder decidir sobre cuestiones que afectan a dicho ejercicio, es por lo que consideramos procedente y siempre atendiendo al beneficio superior de los menores dejar constancia expresa del acuerdo de que sea la madre quien en exclusiva ejerza la patria potestad sobre sus hijos.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

1)Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Marina Fullana Colom, en nombre y representación de don Clemente, contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos. Y en su lugar:

2) Debemos desestimar y desestimamos la demanda de privación de patria potestad formulada por el Procurador don José Rodríguez Rincón, en nombre y representación de doña Concepción, contra don Clemente. Sin perjuicio de lo cual, debemos acordar y acordamos que corresponde a doña Concepción el ejercicio exclusivo de todas las funciones de la patria potestad respecto de sus hijos menores Eusebio y Constantino; sin necesidad, por lo tanto, de precisar el acuerdo o autorización de don Clemente, padre de dichos menores, para poder decidir sobre cualquier cuestión que afecte a dicho ejercicio.

3) No procede hacer especial pronunciamiento ni de las costas de primera instancia ni de las de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.